Os direitos e garantias fundamentais, assim descritos na Constituição, se revestem de forma principiológica, por vezes, o que levanta polêmica acerca da sua positividade e, com maior freqüência, acerca da sua aplicabilidade. Qual é, no entanto, a distinção entre princípio e regras de Direito?
O conhecimento do significado que o termo princípio tem para o cidadão comum é fácil de identificar como o início do qual emana uma jornada; jornada no
sentido épico das grandes realizações. No sentido jurídico, os princípios também envolvem toda uma mística, que os situa no patamar das grandes interrogações do Direito no século XXI. Ao conceituar princípio, Carmem Lúcia Antunes Rocha98 é enfática: “o princípio é o verbo. No princípio repousa a essência de uma ordem, seus parâmetros fundamentais e direcionadores do sistema ordenado”. Os princípios jurídicos constitucionais não se propõem, proclamam-se. Não se cuida de propostas. São opções constituintes projetadas no sistema constitucional expressa ou implicitamente.99
Crisafulli100 conclui que Princípio é toda norma jurídica, considerada como determinante de uma ou de muitas outras subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares (menos gerais), das quais determinam, e, portanto, resumem, potencialmente, o conteúdo: sejam, pois, estas efetivamente postas, sejam, ao contrário, apenas dedutíveis do respectivo princípio geral que as contém.
Os princípios constitucionais brasileiros, já se disse amiúde na doutrina do Direito Constitucional, são regras positivas de aplicação imediata.
As regras trazem a descrição de “estados-de-coisa” formada por um fato ou certo número deles, enquanto nos princípios há uma referência direta a valores. Daí se dizer que as regras se fundamentam nos princípios. 101”
Alexy instituiu a distinção entre regras e princípios, que, na essência – assinala Paulo Bonavides102 é a mesma de Dworkin: tanto as regras como os princípios também são normas, porquanto ambas se formulam com a ajuda de expressões deônticas
98
ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais da Administração Pública. Belo Horizonte. Del Rey. 1994., p. 21.
99
Ibidem, p.25.
100
Ibidem. p. 230.
101
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., p. 44.
102
fundamentais, como mandamento, permissão e proibição. A diferença de princípios e
regras, ressalta, reclama observação de critérios. Pela variedade de critérios, o mais comum é o da generalidade, e, quanto a esta, os princípios são normas dotadas de alto grau de generalidade relativa, ao passo que as regras, sendo também normas, têm, contudo, grau relativamente baixo de generalidade.
Outro critério é descrito por Alexy103, acerca do grau e da qualidade. Os princípios, sendo entendidos como mandamentos de otimização, é o reconhecimento de que eles são normas. Tais normas de otimização têm como principal característica poderem ser cumpridas em distintos graus, e onde a medida imposta de execução não depende apenas de possibilidades fáticas, senão também jurídicas. Por outro lado, as regras são normas que podem sempre ser cumpridas ou não, e, quando uma vale, então se há de fazer exatamente o que ela exige ou determina.
Outro critério que nos ajuda a distinguir regras e princípios é quando um deles está em situação de conflito, entre si ou contra o outro. Antes, porém, de adentrar a discussão sobre conflito de normas, de princípios, em particular, convém adiantar que a existência de conflitos no seio da Constituição, por si, já é matéria de controvérsia, que mereceu atenção de Sampaio Ferraz Jr. e Maria Helena Diniz104, que se posicionam em defesa da existência real de conflitos, opinião reforçada por J. J. Gomes Canotilho105 e Marques de Lima106.
103
Ibidem, p. 250.
104
MARQUES DE LIMA, Francisco Gerson. op. cit., p. 33: “... o fenômeno existe, inclusive, na CF/88, entre seus arts. 5.º (princípio da igualdade de tratamento e 100 (pagamento através de precatório judicial), e o art. 33 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias...”.
105
GOMES CANOTILHO. J. J. op. cit., p. 1.229: “a colisão de direitos em sentido impróprio tem lugar quando o exercício de um direito fundamental colide com outros bens constitucionalmente protegidos”.
106
MARQUES DE LIMA, Francisco Gerson. op. cit., p. 34: “De toda sorte, existe, sim, antinomia real entre normas da própria Constituição ou entre normas do próprio Ato das Disposições Transitórias”.
Robert Alexy107, admitindo a colisão de princípios, justifica sua opinião, esclarecendo que não há princípios com força absoluta, mesmo aqueles que se traduzem em direitos fundamentais:
Não há princípio do qual se possa pretender seja acatado de forma absoluta, em toda e qualquer hipótese, pois uma tal obediência unilateral e irrestrita a uma determinada pauta valorativa – digamos, individual – termina por infringir uma outra – por exemplo coletiva. Daí se dizer que há uma necessidade lógica e, até, axiológica, de se postular um “principio de proporcionalidade” para que se possa respeitar normas, como os princípios – e, logo, também as normas de direitos fundamentais, que possuem o caráter de princípios -, tendentes a colidir.
Luis Roberto Barroso108 defende, ao contrário, a noção de que as antinomias presentes na Constituição já seriam aparentes, se observado “o fundamento subjacente da unidade hieráquico-normativa, acrescentando que por isso, solucionáveis pela busca de um equilíbrio entre as normas.” Admitindo a colisão nos casos concretos, Marques de Lima109 e Willis Santiago110, observam que, enquanto o conflito de regras resulta em uma antinomia, a ser resolvida pela perda de validade de uma das regras em conflito, ainda que em um determinado caso concreto, deixando-se de cumpri-la para cumprir outra, que entende ser a correta, as colisões entre princípios resultam apenas em que se privilegie o acatamento de um, sem que isso implique desrespeito completo do outro. Já na hipótese de choque entre regra e princípio, é curial que este deva prevalecer.
Paulo Bonavides111, dialogando com a doutrina de Alexy, conclui que, com a colisão de princípios tudo se passa de modo inteiramente distinto do que das normas infraconstitucionais, uma vez que os princípios têm peso diferente nos casos concretos;
107
ALEXY, Robert. op. cit., p. 100-143. O texto foi traduzido livremente.
108
BARROSO, Luís Roberto. O princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade, disponível em <http://www.acta-diurna.com.br/biblioteca/doutrina/.htm>, acesso em 26/08/2005., p. 186.
109
MARQUES DE LIMA, Francisco Gerson. op. cit., p. 31.
110
GUERRA FILHO, Willis Santiago. op. cit., p. 165.
111
estes sendo de maior peso é o que prepondera e a solução do conflito se resolve fora da dimensão da validade, ou seja, na dimensão do peso, isto é, do valor.
Voltando ao tema da juridicidade dos princípios, Robert Alexy112 , ao desenvolver estudo programático dos princípios, destaca a utilização prática e jurídica, na medida de suas possibilidades fáticas e jurídicas, conforme se apresentam concretamente. É o que denominamos de otimização.
Esse exame teórico da juridicidade dos princípios constitucionais é indissociável de uma prévia indagação acerca da eficácia normativa dos princípios gerais do Direito, cujo ingresso nas constituições se faz com força positiva incontrastável.
Essa indagação que se faz sobre a positividade dos princípios constitucionais se dá porque, durante certo tempo, os princípios gerais de direito eram tidos como normas programáticas. O fato é que o novo constitucionalismo recepcionou tais princípios como princípios constitucionais. Para compreender melhor esse avanço na teoria hermenêutica, Paulo Bonavides113 nos apresenta uma memória histórica desse processo:
A juridicidade dos princípios passa por três distintas fases: a jus naturalista, a positivista e a pós-positivista.
A primeira – a mais antiga e tradicional – é a fase jus naturalista; aqui, os princípios habitam ainda esfera por inteiro abstrata e sua normatividade, basicamente nula e duvidosa, contrasta com o reconhecimento de sua dimensão ético-valorativa de idéia que inspira os postulados de justiça. (...)
A Segunda fase da teorização dos princípios vem a ser a jus positivista, com os princípios entrando já nos Códigos como fonte normativa subsidiária ou como ‘válvulas de segurança’ que ‘garante o reinado absoluto da lei’. (...)
A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas deste século. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais. (...)
112
ALEXY, Robert. op. cit., p. 75.
113
É na idade do pós-positivismo114 que tanto a doutrina do Direito Natural como a do velho positivismo ortodoxo vêm abaixo, sofrendo golpes profundos e crítica lacerante, provenientes de uma reação intelectual implacável, capitaneada sobretudo por Dworkin, jurista de Harvard.
O entendimento de que os princípios são normas e as normas compreendem igualmente os princípios e as regras, é comum na doutrina de Esser, Alexy, Dworkin e Crisafulli, anota Paulo Bonavides115.
Em conclusão, destacamos a manifestação de Crisafulli, citado por Paulo Bonavides116, aduzindo que os princípios têm dupla eficácia: a imediata e a mediata (programática). Na primeira, a normatividade é máxima, os princípios ocupam um espaço onde é relevada de imediato a sua dimensão objetiva e concretizadora; no segundo, a normatividade constitucional dos princípios é mínima; mas, ao final, todo princípio tem eficácia, mesmo os princípios escritos e não escritos, dos quais logicamente derivam as normas particulares (também estas escritas e não escritas) e às quais inversamente se chega partindo destas últimas.
114
BONAVIDES, Paulo. op. cit., p. 248. Bonavides faz uma descrição dos avanços teóricos conseguidos por Friedrich Müller na Alemanha e de Dworkin, nos Estados Unidos e Inglaterra, na superação dos paradigmas antigos doutrinados por Kelsen e Hart, nesta ordem. Sua descrição precisa dos fatos se concluem com essa citação: “São momentos culminantes de uma reviravolta na região da doutrina, de que resultam para a compreensão dos princípios jurídicos importantes mudanças e variações acerca do entendimento de sua natureza: admitidos definitivamente por normas, são normas-valores com positividade maior nas Constituições do que nos Códigos; e por isso mesmo providos, nos sistemas jurídicos, do mais alto peso, por constituírem a norma de eficácia suprema. Essa norma não pode deixar de ser o princípio.”
115
Ibidem, p. 143.
116
Ibidem, p. 248 e seguintes: “princípio é toda norma jurídica considerada como determinante de outra ou outras que lhe são subordinadas, que a pressupõem, desenvolvendo e especificando ulteriormente o preceito em direções mais particulares.”