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As teorias justificacionistas da pena partiram, ao longo da história, de uma concepção retributiva a uma concepção prevencionista. Se antes o objetivo da pena era punir simplesmente porque o indivíduo cometeu um crime, posteriormente a punição foi adquirindo outro aspecto referente a um caráter mais utilitário. A pena, portanto, não era mais vista como uma simples retribuição, mas sim como uma forma de prevenir futuros delitos.

A grande contribuição trazida pelas teorias absolutas foi a limitação ao poder de punir, pois, segundo essas doutrinas, a pena é aplicada por causa de um fato pretérito, ou seja, porque alguém delinquiu. Isso limita o poder de punir, pois impede que se utilize a pena para qualquer objetivo que vá além da retribuição ao crime cometido. Apesar disso, tais teorias, devido à confusão que fazem entre a legitimidade interna e externa da pena, se revelam insuficientes a explicar o “por que punir”.

As teorias preventivas, por sua vez, tiveram o mérito de dar força ao pensamento penal reformador da época do iluminismo. As penas tinham uma utilidade, elas existiam para evitar que os delinquentes cometessem futuros delitos, ou seja, a pena adquiria uma função de prevenção. As punições, conforme tal doutrina, são escolhidas de modo a provocar uma maior sensação, seja na sociedade ou no criminoso, de que não vale a pena delinquir.

Mesclando as teorias retributivas e preventivas, surge a teoria mista ou unificadora, adotada no ordenamento jurídico brasileiro. O fundamento da pena é o cometimento de um delito, no entanto a sua finalidade é a prevenção de novos crimes.

Toda essa evolução no decorrer do desenvolvimento das teorias de justificação das penas demonstra que a pena surge porque alguém comete um crime, no entanto a sua finalidade deve ser evitar que novos delitos sejam cometidos e a forma como isso acontece deve ser por meio de uma política ressocializadora do apenado, de modo a que ele saia do cárcere e possa se inserir da maneira mais adequada possível na sociedade.

Apesar de ter como um dos seus principais objetivos a ressocialização do condenado de forma a se evitar futuros delitos, a pena privativa de liberdade tem se demonstrado insuficiente para promover de forma efetiva as finalidades da pena, tendo em vista que o cárcere, além de isolar o indivíduo do convívio social, faz com que criminosos iniciantes adquiram grande propensão a se tornarem reincidentes, dado o caráter criminógeno desse tipo de estabelecimento penal.

Percebe-se, então, que a pena de prisão deve ser adotada somente para os crimes mais graves e para os condenados mais perigosos, da mesma forma que, durante a execução

da pena privativa de liberdade, o direito do apenado à progressão do regime mais gravoso ao mais benéfico deve ser observado, pois contribui para que o preso sinta que está evoluindo no cumprimento de sua reprimenda e perceba que, seguindo as regras de disciplina e aguardando o tempo necessário, ficará cada vez mais perto de sua liberdade.

Uma pena de prisão que não ressocializa é consequência inevitável de estabelecimentos penais superlotados e com péssimas condições de salubridade. A superlotação, por sua vez, é ocasionada também pela desídia do Poder Público em construir penitenciárias, colônias agrícolas ou industriais e casas de albergado em condições adequadas e em número suficiente a abarcar toda a população condenada.

A inexistência de vagas em estabelecimentos penais adequados é responsável, muitas vezes, por colocar o sentenciado em situações de flagrante constrangimento ilegal. Tem-se que muitos condenados que adquirem o direito à progressão de regime permanecem em estabelecimento mais gravoso do que o definido em sentença justamente por não encontrarem vagas no regime a que têm direito. Existem também casos de condenados que estão ainda em liberdade, mas que ao serem condenados aos regimes semiaberto ou aberto sofrem o risco de serem mandados ao presídio até surgirem vagas nas colônias agrícolas, industriais ou nas casas de albergado.

Para impedir a ocorrência de um excesso de execução, que ocorre quando um ato é praticado além dos limites fixados na sentença, a prisão domiciliar tem sido aceita pelo STJ e pelo STF como uma forma temporária de cumprimento de pena privativa de liberdade a quem sofre constrangimento ilegal por falta de vagas.

O rol do artigo 117 da Lei de Execução Penal, que prevê as hipóteses de cabimento para concessão de prisão domiciliar, deve ser flexibilizado de modo a garantir que esse benefício também seja aplicado quando o sentenciado se encontrar cumprindo pena em estabelecimento destinado ao regime mais gravoso que o permitido.

A concessão do benefício, no entanto, fica condicionada à comprovação, no caso concreto, de que o apenado está efetivamente sofrendo um constrangimento ilegal, pois os argumentos de superlotação carcerária e de condições precárias dos estabelecimentos prisionais não são suficientes, por si sós, a ensejar a determinação de cumprimento de pena em prisão domiciliar.

As soluções encontradas pelo STJ e STF para fazer cessar o desvio de execução em virtude da falta de vagas são a transferência do condenado para regime menos gravoso até surgir vagas no regime correto, ou, quando não existam lugares no regime menos gravoso, que seja concedida a prisão domiciliar.

Tais decisões têm como fundamento o fato de o apenado, além de ter o direito subjetivo de exercer a sua pena nos limites impostos na sentença, não poder sofrer o ônus da omissão estatal em fornecer as condições materiais necessárias à correta execução da pena. Além disso, a prisão domiciliar é a melhor alternativa para que se evite dois extremos: uma completa impunidade, no caso de o condenado ser posto em liberdade ainda tendo pena a cumprir, ou um excesso de execução, quando o apenado fica em regime mais gravoso que o definido em sentença.

Deve-se ter em mente, entretanto, que a concessão de prisão domiciliar em tais hipóteses é uma solução temporária. Não se pode substituir completamente o cumprimento de pena em regime semiaberto ou aberto pela prisão domiciliar, sob pena de tornar inócuas as regras de progressão de regime nos termos propostos pela LEP. O preso só fica em prisão domiciliar até surgir vagas no estabelecimento a que tem direito.

Uma solução definitiva para a superlotação carcerária brasileira só será atingida quando os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário trabalharem de forma harmônica a concretizar todos os preceitos estabelecidos na Constituição federal e na Lei de Execução Penal, de forma a permitirem uma adequada execução da pena, baseada nos princípios da dignidade do apenado e focada na ressocialização do delinquente para que se previna delitos e, consequentemente, se diminua a violência.

REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi de. Dos delitos e das penas. Tradução Lucia Guidicini, Alessandro Berti Contessa. 2. ed. 4. tir. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da pena de prisão: causas e alternativas. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

______. Tratado de direito penal. 17. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

______. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 31 dez. 1940.

______. Decreto-Lei n° 3.688, de 3 de outubro de 1941. Lei das Contravenções Penais. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 3 out. 1941.

______. Decreto-Lei n° 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 out. 1941.

______. Lei n° 7.210, de 11 de julho de 1984. Lei de Execução Penal. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 jul. 1984.

______. Lei n° 8.072, de 25 de julho de 1990. Dispõe sobre os crimes hediondos. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 jul. 1990.

______. Congresso Nacional. Projeto de Lei do Senado n° 513/2013. Altera a Lei de

Execução Penal. Disponível em:

<http://www.senado.gov.br/senado/sgm/Projeto%20LEP.pdf>. Acesso em: 27 out. 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 240.715/RS. Relatora: VAZ, Laurita. Julgado em 23 abr. 2013. Publicado no DJe em: 02 maio 2013. Disponível em:

<http://s.conjur.com.br/dl/acordao-laurita-vaz-stj-superlotacao.pdf>. Acesso em: 21 out. 2014. ______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 187.918/RS. Relator: DIPP, Gilson. Julgado em 6 out. 2011. Publicado no DJe em: 17 out. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial= 17946706&num_registro=201001918869&data=20111017&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 21 out. 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 97.940/RS. Relatora: VAZ, Laurita. Julgado em 12 ago. 2008. Publicado no DJe em: 08 set. 2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial= 4142298&num_registro=200703104646&data=20080908&tipo=5&formato=HTML>. Acesso em: 21 out. 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 42.168/SP. Relator: MUSSI, Jorge. Julgado em 12 ago. 2014. Publicado no DJe em 21 ago. 2014.

Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial= 37026157&num_registro=201303659934&data=20140821&tipo=5&formato=HTML>. Acesso em: 22 out. 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 165.385/SP. Relator: DIPP, Gilson. Julgado em: 22 fev. 2011. Publicado no DJe em: 09 mar. 2011. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial= 14089884&num_registro=201000459036&data=20110309&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25 out. 2014.

______. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n° 286.440/SP. Relator: JÚNIOR, Sebastião Reis. Julgado em: 24 abr. 2014. Publicado no DJe em: 06 maio 2014. Disponível em:

<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial= 34953003&num_registro=201400031945&data=20140506&tipo=5&formato=PDF>. Acesso em: 25 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral no Recurso Extraordinário n°

641.320/RS, Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Luciano da Silva Moraes.

Relator: MENDES, Gilmar. Publicado no DJe n° 162 em 24 ago. 2011a. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=626538>. Acesso em: 14 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 641.320/RS, Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, Luciano da Silva Moraes, 13 maio 2011.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 95.334/RS. Relator: AURÉLIO, Marco. Julgado em: 3 mar. 2009. Publicado no DJe em: 21 ago. 2009. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=601179>. Acesso em: 23 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 93.596/SP. Relator: MELLO, Celso de. Julgado em: 8 abr. 2008. Publicado no DJe em: 7 maio 2010. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610571>. Acesso em: 23 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 113.334/RS. Relatora: WEBER, Rosa. Julgado em: 26 nov. 2013. Publicado no DJe em: 20 mar. 2014. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5474595>. Acesso em: 24 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 100.695/SP. Relator: MENDES, Gilmar. Julgado em: 10 maio 2011. Publicado no DJe em: 24 maio 2011. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=623269>. Acesso em: 24 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n° 120.630/SP. Relator: AURÉLIO, Marco. Julgado em: 28 abr. 2014. Publicado no DJe em: 2 maio 2014. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC%24%2ESC LA%2E+E+120630%2ENUME%2E%29&base=baseMonocraticas&url=http://tinyurl.com/ns d3xc5>. Acesso em: 25 out. 2014.

______. Supremo Tribunal Federal. Súmula n° 719. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stf/stf_0719.htm>. Acesso em: 26 set. 2014.

BRITO, Alexis Couto de. Execução penal. 2. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 1, parte geral: (arts. 1º a 120). 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. 925 p.

FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento da prisão. Petrópolis: Vozes, 1987. 288 p GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 12. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2010. 792 p. HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. Tradução Orlando Vitorino. 1. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1997.

KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução, Textos adicionais e Notas Edson Bini. 1. ed. Bauru, SP: Edipro, 2003.

LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal: volume único. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2014.

MARCÃO, Renato. Lei de execução penal anotada. 4. ed. reform., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP. 25. ed. rev. e atual. até 11 de março de 2009. São Paulo: Atlas, 2009.

MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. 2. ed. Montevideo, Buenos Aires: B de F, 2003.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 7. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

______. Código penal comentado. 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013a.

______. Manual de processo penal e execução penal. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013b.

REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de direito penal: parte geral. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2013.

ROXIN, Claus. Derecho Penal – Parte General. Madrid: Civitas, 1997. t. I.

SILVA, José Adaumir Arruda da; SILVA NETO, Arthur Corrêa da. Execução penal: Novos rumos, novos paradigmas. 2. tir. Manaus: Aufiero, 2012.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal