Den nye revisjonsberetningen

A pena privativa de liberdade pode ser cumprida nos regimes fechado, semiaberto e aberto, cada qual com suas regras específicas. Segundo Bitencourt (2012, p. 604) “[…] os regimes são determinados fundamentalmente pela espécie e quantidade da pena e pela reincidência, aliadas ao mérito do condenado, num autêntico sistema progressivo”. O juiz ao proferir uma sentença condenatória deve se basear nas regras do artigo 33, § 2º e 59 do Código Penal para definir o regime inicial de cumprimento de pena do condenado.

O condenado a pena de reclusão superior a oito anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; aquele condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto e, por fim, o definitivamente sentenciado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá iniciar o seu cumprimento em regime aberto. (BRASIL. Código Penal, 1940, art. 33, § 2°)

Da leitura do dispositivo normativo anteriormente citado, verifica-se que existe uma imposição legal para que o condenado a pena superior a oito anos inicie o seu cumprimento em regime fechado, no entanto, para os demais casos, cabe ao juiz decidir em qual regime colocar o sentenciado, atendendo às condições judiciais previstas no artigo 59 do código penal. Inclusive, conforme entendimento da súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”. Portanto, caso haja motivos plausíveis, o juiz pode impor regime mais grave aos condenados a penas menores de oito anos, desde que o faça mediante motivação idônea. (BRITO, 2011, p. 238)

As condições judiciais a que o juiz deve atentar para fixar o regime inicial de cumprimento de pena são a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias, as consequências do crime e o comportamento da vítima. (BRASIL. Código Penal, 1940, art. 59) São, portanto, oito elementos que servem de orientação ao magistrado na adequação da pena ao fato e ao delinquente. Para Bitencourt

(2012, p. 753) os elementos constantes do artigo 59 do código penal “não são efetivas circunstâncias do crime, mas critérios limitadores da discricionariedade judicial, que indicam o procedimento a ser adotado na tarefa individualizadora da pena-base”.

A culpabilidade a que se refere o artigo previamente citado não é aquela analisada em conjunto com a tipicidade e antijuridicidade, a qual é tida como fundamento da pena, mas sim uma culpabilidade que se impõe como limite da punição. Aqui se analisa a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, ou seja, o quão reprovável fora a conduta delituosa. Analisa-se também a situação concreta em que o crime fora cometido e se havia uma maior ou menor exigibilidade de conduta diversa por parte do agente. (BITENCOURT, 2012, p. 754) A culpabilidade aqui elencada é a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, sendo, portanto, uma culpabilidade em sentido lato, podendo-se inclusive sustentar que tal circunstância é a avaliação de todos os fatores do artigo 59 do código penal em conjunto. (NUCCI, 2013a, p. 427)

Os antecedentes são os fatos passados praticados pelo réu, que constituem o seu histórico criminal. Segundo Nucci (2013a, p. 428/431) existem duas posições predominantes quanto ao que se pode considerar antecedentes criminais: a primeira considera tudo o que consta na folha de antecedentes do réu, inclusive inquéritos instaurados, processos criminais em andamento, absolvições por insuficiência de provas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes; a segunda posição considera como antecedente somente as condenações com trânsito em julgado não mais aptas a gerar reincidência.

Bitencourt (2012, p. 754/755) e Greco (2010, p. 537) são partidários da segunda corrente, pois consideram que é a que melhor se amolda a uma nova ordem constitucional do direito penal e ao princípio da presunção de inocência. Nucci (2013a, p. 430/431) também vê acertada a segunda corrente, que não leva em conta fatores transitórios ou concluídos positivamente para o réu como causa de majoração, no entanto, quando for o caso de análise da decretação de uma medida cautelar, dever-se-ia utilizar preferencialmente a primeira posição, pois seria a mais adequada para verificar se o réu é perigoso à sociedade.

A conduta social é o “comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação do bairro, etc” (BITENCOURT, 2012, p. 756) Não se confunde com antecedentes penais, pois não buscam traduzir o passado criminal do agente, mas sim o seu comportamento perante a sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora. (GRECO, 2010, p. 538)

A personalidade do agente é a “síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo”. (BITENCOURT, 2012, p. 756) Para Greco (2010, p. 539), o juiz não é capaz de

analisar a personalidade do delinquente, pois seria necessária uma observação profunda da vida do agente, a começar pela sua infância, o que seria melhor realizado por profissionais de saúde.

Os motivos do crime são as razões que levaram o agente delitivo a cometer o crime. (GRECO, 2010, p. 53) Segundo Nucci (2013a, p. 435/436) “todo crime tem um motivo, que pode ser mais ou menos nobre, mais ou menos repugnante.” Quanto mais reprovável a motivação do crime, maior a exasperação da pena-base e também pior o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.

Quanto às circunstâncias do crime, essas se referem aos meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes. (BITENCOURT, 2012, p. 757) Tais circunstâncias judiciais são aquelas que devem ser formadas pela análise e discernimento do juiz. (NUCCI, 2013a, p. 436)

Segundo Nucci (2013a, p. 436/437) e Bitencourt (2012, p. 757) as consequências do crime são aqueles resultados que advêm da conduta delitiva, mas que transcendem o tipo penal, ou seja, é a danosidade decorrente do crime que não deve ser confundida com a consequência natural tipificadora do delito praticado.

O último elemento que serve como critério para embasar a decisão do magistrado na hora de fixar o regime inicial de cumprimento de pena é o comportamento da vítima e de que forma essa atitude incitou a provocação do crime. Conforme explica Bitencourt (2012, p. 757/758) “Esses comportamentos são, não raro, verdadeiros fatores criminógenos, que, embora não justifiquem o crime, nem isentem o réu de pena, podem minorar a censurabilidade do comportamento delituoso […]”. Greco (2010, p. 542) ensina que, caso a conduta da vítima já esteja inserida em determinado tipo penal, ela não pode ser considerada, por mais de uma vez, em privilégio do agente.

A quantidade de pena prevista no artigo 33 do código penal serve como parâmetro para fixação do regime inicial dos réus primários. Como regra, o lugar do reincidente é no regime fechado, independentemente da quantidade da pena, no entanto, tal imposição foi flexibilizada em razão da súmula 269 do superior tribunal de justiça, a qual permite a aplicação do regime semiaberto aos reincidentes condenados a penas inferiores a quatro anos. Para Brito (2011, p. 239) tal entendimento sumulado demonstra “[…] que a reincidência, embora proporcione uma situação desfavorável ao condenado, determina regime mais severo e não o mais severo.”.

Em casos de condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, deve-se somar ou unificar as penas de forma a se determinar qual será o

regime inicial de cumprimento de pena. (BRASIL. Lei n° 7.210, 1984, art. 111) Acrescenta o parágrafo único do artigo 111 da Lei de Execução Penal que “Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se à pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”. Portanto, havendo várias condenações, deve-se levar em conta a totalidade das penas para definir o regime condizente.

Agora que os critérios definidores da fixação inicial do regime de cumprimento de pena privativa de liberdade foram explanados, inclusive com relação aos réus reincidentes ou condenados por mais de um crime, cabe fazer um estudo acerca de como se dá a progressão de regime e, posteriormente, das regras a que estão sujeitos os presos nos diferentes regimes.