475 BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal, parte geral. Vol. 1. 3ª. ed. São Paulo :
Dispõe o art. 553 do Projeto476, em linhas gerais, que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante deverá:
a) relaxar a prisão ilegal;
b) converter a prisão em flagrante em preventiva; quando presentes os seus pressupostos legais;
c) arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso;
d) conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
A grande inovação introduzida pelo Projeto, neste artigo, é a possibilidade do juiz aplicar medidas cautelares em substituição à prisão em flagrante, pois todas as demais hipóteses estão previstas na legislação vigente.
O Projeto, seguindo o exemplo europeu, como consta expressamente de sua Exposição de Motivos, ampliou o espectro das medidas cautelares, vinculou-as ao princípio da legalidade, vedando as cautelares inominadas. Previu medidas cautelares pessoais e reais, descreveu-as em todos os seus requisitos, fixou os prazos máximos de sua duração e subordinou a sua aplicação ao princípio da proporcionalidade477.
Como expõe Silvia Barona Vilar, citada por Fábio Machado de Almeida Delmanto478, a política de se dar preferência à aplicação de medidas cautelares menos severas do que a prisão é relativamente nova, inclusive na Europa. Até então, existiam naquele continente, como medidas a afastar a prisão cautelar, tão
476 Projeto de Lei do Senado 156/09. Art. 553. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, no
prazo de 24 (vinte e quatro) horas, deverá: I - relaxar a prisão ilegal; II – converter, fundamentadamente, a prisão em flagrante em preventiva; quando presentes os seus pressupostos legais; III - arbitrar fiança ou aplicar outras medidas cautelares mais adequadas às circunstâncias do caso; ou IV - conceder liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação. Parágrafo único. A concessão de liberdade provisória na forma do inciso IV deste artigo somente será admitida se o preso for pobre e não tiver condição de efetuar o pagamento da fiança.
477 O exame dessas medidas não é objeto deste trabalho, pois em razão de sua complexidade
implicaria na elaboração de outro estudo, a exemplo do produzido por Fábio Machado de Almeida Delmanto, a seguir citado.
478 DELMANTO, Fábio Machado de Almeida. Medidas substitutivas e alternativas à prisão cautelar.
somente os institutos da liberdade provisória e da fiança, situação que ainda permanece nos países latino-americanos.
Rogério Schietti Machado Cruz dá conta que um dos primeiros países a perceber a necessidade de criar medidas alternativas à prisão provisória foi a França, no início da década de 70, seguida pela Alemanha, Portugal e Itália479.
Destaca ainda o mesmo autor que o polêmico monitoramento eletrônico480, que consta do Projeto, já é utilizado, entre outros, em países como o Canadá , Reino Unido,Suécia, Suíça, Holanda, Itália, França, Austrália, Nova Zelândia, Singapura e África do Sul, vencendo preconceitos que se mostraram injustificados, segundo a sua visão481.
É importante ressaltar que tais medidas poderão ser impostas pelo juiz de ofício (artigo 523), apesar do Projeto ressaltar, em sua exposição de motivos, que o processo cautelar deve ser compreendido na estrutura básica do modelo acusatório. Ora, num modelo acusatório não cabe ao juiz tal ativismo, pois essa postura é inquisitória e compromete a estrutura dialética e contraditória do processo penal, motivo pelo qual é visceralmente inconstitucional482.
12.9. Da liberdade provisória
Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 553 do Projeto, somente concederá a liberdade provisória sem fiança se o preso não tiver condição de efetuar o seu pagamento483.
479 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar: dramas, princípios e alternativas. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 173/175.
480 A monitoração eletrônica de presos foi introduzida no sistema processual brasileiro pela recente
Lei 12.258/2010 apenas na execução da pena e não como medida cautelar substitutiva da prisão em flagrante.
481 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Op. cit., p. 175/177.
482 LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional, cit., vol. II, p.
157.
Vislumbramos que o preso pobre, muito provavelmente, será obrigado a demonstrar a sua impossibilidade econômica, à custa da prorrogação da sua prisão, dificultando, desse modo, a obtenção da liberdade provisória, o que constituiria um retrocesso em relação à legislação processual vigente.
Comentando o artigo 350 do Código de Processo Penal, que permite ao juiz isentar o preso, por motivo de pobreza, do pagamento da fiança arbitrada, Basileu Garcia ressalta que:
Constituiria irrisório apego a formalidades ociosas exigir-se um documento comprobatório de pobreza, quando as provas do fato delituoso incidentemente a patenteiem, ou quando este, em si mesmo, a evidencie como indisfarçável produto da miséria econômica. Não se devem exigir provas convencionais.484.
Assim, entendemos que a simples afirmação de impossibilidade econômica feita pelo agente, que poderá ser colhida no próprio auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, deverá servir de fundamento para a concessão da medida, a exemplo do que ocorre no pedido de assistência judiciária gratuita, previsto na Lei 1060/50.
Caso contrário, o abonado financeiramente pagará a fiança e será colocado imediatamente em liberdade, enquanto o desprovido de recursos permanecerá preso até provar sua impossibilidade econômica, o que contraria o princípio constitucional da igualdade e limita a prerrogativa do juiz de conceder, quando for o caso, a liberdade provisória sem fiança.
Finalmente, de forma meritória, a Comissão de Constituição e Justiça do Senado Federal propôs a agilização do exame da legalidade da prisão em flagrante pelo juiz, fixando para tanto o prazo de vinte e quatro horas485. Entretanto, perdeu boa oportunidade para propor que o próprio preso seja encaminhado à presença do magistrado em igual prazo.
484 GARCIA, Basileu. Comentários ao Código de Processo Penal. Vol. III. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1945, p. 366.
CONCLUSÕES
De tudo que foi analisado ao longo deste trabalho, podemos articular as seguintes conclusões:
Os princípios são as linhas mestras do sistema jurídico e estabelecem os limites da atuação do Estado na sociedade contemporânea. A Constituição Federal de 1988 consagrou os princípios garantidores dos direitos humanos como fundamentos do Estado Brasileiro. A partir de sua vigência, a elaboração, aplicação e interpretação das leis brasileiras devem ser norteadas por esses princípios constitucionais, dos quais a dignidade da pessoa humana constitui o valor supremo.
Os dispositivos do Código de Processo Penal que disciplinam a prisão devem sofrer uma releitura, na qual os princípios constitucionais devem servir de balizas para sua interpretação e aplicação.
Dentre os princípios constitucionais aplicáveis à prisão em flagrante destacamos os princípios da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da legalidade, da igualdade e da proporcionalidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana deve direcionar a interpretação da norma a fim de garantir ao cidadão uma vida digna e também evitar a criação de situações desiguais e ilegais, ponderando normas e valores.
O princípio da presunção de inocência é muito mais do que uma simples regra probatória, possui profunda ligação com a liberdade individual do acusado e atua sobre o regime das prisões processuais. Como a prisão em flagrante é justificada pela função de impedir que o crime produza conseqüências ulteriores e pela exigência de interromper a atividade criminosa, ela pode se conciliar com o princípio da presunção de inocência.
O princípio da legalidade proclama a liberdade como regra geral. Isto equivale a dizer que cada cidadão é livre para fazer o que a lei não lhe proíbe. Aplica-se à prisão em flagrante na medida em ninguém poderá ser preso em flagrante por fato que não tenha sido anteriormente definido como infração penal ou por fato que já não constitua infração penal e, além disso, ninguém poderá ser preso em flagrante, a não ser nas hipóteses taxativas previstas no Código de Processo Penal.
O princípio da igualdade tem especial aplicação na prisão em flagrante, particularmente no tocante à assistência jurídica a ser prestada ao preso pobre no momento da lavratura do auto de prisão em flagrante, para lhe proporcionar o mesmo direito de defesa exercido pelo preso rico.
O princípio da proporcionalidade se apresenta como mecanismo apto a ponderar direitos, valores e interesses quando estes se encontram em rota de colisão. Estabelece as balizas da atuação do magistrado na fixação da tutela cautelar pessoal para atingir o difícil equilíbrio entre o direito individual e o dever de punir do Estado. Deve ser sempre observado pelo juiz e, em especial, ao receber e examinar a comunicação da prisão em flagrante.
A doutrina brasileira, de forma majoritária, classifica a prisão em flagrante como medida cautelar. Entendemos que se trata de medida pré-cautelar, pois a prisão em flagrante tem caráter administrativo e é realizada por particular ou pela autoridade policial sem ordem judicial. A prisão só constituirá verdadeira medida cautelar após a decisão judicial ratificatória da prisão em flagrante.
Ainda que não se exija, como no Código do Império, o clamor público para a prisão em flagrante, sem a percepção do ato delituoso por alguma testemunha não há certeza visual do crime e, por conseqüência, não é possível a prisão em flagrante com fundamento no inciso III, do artigo 302 do Código de Processo Penal.
A possibilidade do agente ser autuado em flagrante, simplesmente porque é encontrado logo depois da prática da infração com objetos que representam indícios
de autoria, prevista no artigo 302, inciso IV, do Código de Processo penal, conflita com o princípio constitucional de presunção de inocência e amplia a probabilidade de prisão de acordo com o caso concreto, ensejando o arbítrio da autoridade que a efetua.
A prisão em flagrante forjada por policiais ou terceiros viola os princípios da dignidade da pessoa humana e da legalidade e deve ser imediatamente relaxada. A conduta dos agentes que forjaram o flagrante pode configurar o crime previsto no artigo 339 do Código Penal (denunciação caluniosa) se, em razão do flagrante forjado, ocorrer a instauração de qualquer dos procedimentos elencados nesse tipo penal, além do crime de abuso de autoridade, se o agente for considerado autoridade, nos termos do artigo 6º. Da Lei 4898/65.
O flagrante esperado não viola qualquer princípio constitucional e é uma forma válida de prisão.
O flagrante preparado só existe quando o delito resulta da ação direta do agente provocador (policial ou qualquer do povo), que viola os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da legalidade. Em razão da ausência de vontade e da ocorrência de crime impossível, tal conduta é considerada atípica (Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal). Todavia, ainda que exista a intervenção prévia do agente provocador, se a consumação de crime era possível ou ocorreria de qualquer modo, por exemplo, quando o policial procura comprar droga de agente que já estava de posse dela, o caso será de mero flagrante esperado, e não provocado, e a prisão será válida.
Quando se cuida de crime permanente, que o estado de flagrante delito só perdura enquanto persistirem sinais visíveis que o crime está a ser cometido e o agente está nele a participar. A nosso ver, o artigo 303 do nosso Código de Processo Penal é absolutamente desnecessário, pois tal hipótese de prisão em flagrante já está prevista no artigo 302, I, do Estatuto Processual.
A doutrina se divide a respeito da possibilidade de flagrante nas infrações habituais. Concluímos pela sua impossibilidade, porque inexiste precisão para
determinar ou justificar o momento do flagrante uma vez que cada ação considerada isoladamente não constitui delito. Somente o juiz diante do caso concreto pode dizer se a habitualidade se configurou ou não, pois se cuida de matéria de fato, objeto de prova e de convicção.
A prisão em flagrante é possível no caso de infração continuada, porque cada ação constitui um crime autônomo e colhido o agente na prática de uma delas, o flagrante estará caracterizado.
Nos crimes formais a prisão em flagrante deve ser realizada durante ou logo após a ocorrência da conduta, pois o resultado é mero exaurimento do crime.
A autuação em flagrante dos autores de infrações cuja ação penal é de iniciativa privada ou dependente de representação só poderá ser formalizada se o ofendido ou seu representante legal estiver presente por ocasião da captura ou comparecer perante a autoridade policial logo a seguir, manifestando o desejo da autuação.
É natural que a Constituição Federal fixe garantias fundamentais para a realização da prisão em flagrante, porque a liberdade constitui dogma do Estado de Direito. A prisão em flagrante deve sempre se subordinar aos parâmetros de legalidade estrita, cabendo à autoridade policial observar os direitos do preso elencados no artigo 5º., LXII a LXVI da Constituição.
O direito do preso de permanecer calado está vinculado à garantia constitucional de que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. È dever estatal considerar o investigado como um sujeito de direitos e não um meio para a obtenção de provas contra ele. O direito contra a auto-incriminação perfaz uma das concretizações do princípio da dignidade da pessoa humana.
A Constituição Federal assegura ao preso em flagrante o direito à efetiva assistência por advogado. A nosso juízo, a eficácia desse direito só será plena se ele se estender a todas as pessoas presas em flagrante e não apenas àquelas que têm condições econômicas de contratar um profissional, sob pena de se violar o
princípio constitucional da igualdade. Quando o preso não tiver advogado constituído, o Estado tem a obrigação de nomear um para o exercício de sua defesa, pois na fase anterior ao processo não existe contraditório, mas existe defesa.
A falta de assistência de advogado na prisão em flagrante contamina o auto de nulidade, que deverá ser declarada pelo juiz que receber a cópia da autuação.
O envio do auto de prisão em flagrante para a Defensoria Pública, nos termos do artigo 306 do Código de Processo Penal, não supre a ausência do advogado na prisão em flagrante. A defesa posterior à autuação em flagrante não tem a mesma eficácia daquela realizada desde a lavratura do auto
O direito do preso à identificação dos responsáveis por sua prisão e por seu interrogatório está vinculado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Tem o escopo de evitar que se empreguem meios de coação ilícitos na realização da captura do agente, bem como no interrogatório a que é submetido..
A autoridade que tem atribuição para a lavratura do auto de prisão em flagrante é apenas o delegado de polícia federal ou estadual.
A autoridade policial não pode presidir a apuração de crimes imputados a juizes e promotores. Todavia, pode lavrar o auto de prisão em flagrante contra essas autoridades, em caso de crime inafiançável, competindo ao Presidente do Tribunal ou ao Procurador Geral dar continuidade à apuração iniciada por aquele ato procedimental.
O auto de prisão em flagrante deve ser lavrado no local onde ocorreu a prisão, ainda que a infração tenha sido praticada em outro, salvo se inexistir autoridade onde foi efetivada a prisão.
A inovação legislativa na lavratura do auto de prisão em flagrante (Lei 11.113/2005) reduziu as garantias que devem cercar esse ato a pretexto de agilizar a sua formalização.
Na hipótese do preso se encontrar hospitalizado, a autoridade policial deve ouvi-lo, caso seja possível, no próprio local, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.
O preso não deve ser estimulado pela autoridade a ficar em silêncio, embora deva ser advertido que isto é direito seu. Muitas vezes o preso quer dar a sua versão sobre o fato que causou sua prisão, exercendo a autodefesa, e é convencido a calar-se apenas para apressar a ultimação do auto de prisão em flagrante.
O exame dos dados constantes na nota de culpa permite verificar a legalidade da prisão em flagrante. A sua ausência, considerada por parte da doutrina e da jurisprudência como mera irregularidade, em nossa percepção é incompatível como o Estado Democrático de Direito, proclamado na Constituição Federal.
Em consonância com a doutrina e a jurisprudência prevalentes, que não é lícito prender em flagrante quem se apresenta espontaneamente à autoridade após a prática de crime.
O fato do Código de Processo Penal ser omisso a respeito da imediata apresentação do preso em flagrante ao juiz competente, não constitui óbice à plena aplicabilidade dessa medida, prevista em acordos internacionais assinados pelo Brasil.
Para efetivar as garantias constitucionais da comunicação imediata do flagrante ao juízo competente e de que ninguém será mantido na prisão quando a lei admitir a liberdade provisória, entendemos que a abertura de vista do auto de prisão em flagrante ao Ministério Público não deve ser prévia, mas posterior à decisão de manutenção ou relaxamento da prisão.
Recebida a documentação do flagrante, deve o juiz verificar de imediato os requisitos formais do auto, bem como se ocorreu o estado de flagrância, por meio da análise do que está disposto no artigo 302 do Código de Processo Penal e relaxar a prisão, ao constatar qualquer irregularidade que torne nula a autuação ou caso não
se caracterize o flagrante, como determina o artigo 5º. , inciso LXV da Constituição Federal.
Ainda que a prisão em flagrante seja legal não poderá subsistir quando for possível a liberdade provisória. O magistrado só manterá a prisão quando não puder preservar a liberdade, porque o sistema constitucional só admite a prisão processual absolutamente necessária.
O juiz, ao apreciar o auto de prisão em flagrante lavrado nas hipóteses de crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo, tortura e crimes tipificados no Estatuto do Desarmamento e na Lei de Lavagem de Dinheiro não fica impedido de conceder a liberdade provisória aos agentes presos em flagrante.
Para decretar a prisão preventiva do preso em flagrante, o juiz deve justificar a necessidade da custódia, pois a prisão em flagrante não pode se converter, de forma automática, em prisão preventiva.
O exame detido do auto de prisão em flagrante pelo magistrado, em nossa percepção, contribuirá para que pessoas, em sua maioria pobres, presas em flagrante por crimes em que há grande probabilidade de que sua condenação seja diferente da pena privativa de liberdade, sejam restituídas imediatamente à liberdade, em homenagem ao princípio da presunção de inocência e da igualdade..
Da análise – ainda que perfunctória – das hipóteses de prisão em flagrante vigentes na Alemanha, França, Itália e Portugal, percebe-se que são bastante semelhantes às previstas no Código de Processo Penal brasileiro. O grande diferencial consiste no fato da extrema preocupação existente na legislação processual desses países no sentido de apresentar o preso em flagrante, no menor espaço de tempo possível, à autoridade judiciária, o que não ocorre no Brasil, malgrado nosso país seja signatário de dois tratados internacionais comprometendo- se à rápida apresentação do preso ao juiz.
O Projeto de Lei do Senado n. 156/2009, ao permitir a prisão em flagrante de quem é simplesmente encontrado em situação “que faça presumir ser autor da infração”, conflita com o princípio constitucional da presunção da inocência.
O referido Projeto de Lei, por outro lado, trouxe inovações que respeitam os princípios constitucionais, como a exigência expressa da presença do advogado no interrogatório do investigado, a entrega de cópia integral do auto de prisão em flagrante ao defensor e a agilização do exame da legalidade da prisão em flagrante pelo juiz, fixando para tanto o prazo de vinte e quatro horas.
A possibilidade do juiz aplicar, de ofício, outras medidas cautelares para substituir a prisão, prevista no Projeto de Lei, não se coaduna com o modelo acusatório adotado pela Constituição Federal.
Assim, se o Projeto for convertido em lei, a simples afirmação do preso de que não possui condições econômicas para pagar a fiança, colhida no próprio auto de prisão em flagrante pela autoridade policial, deverá servir de fundamento para a concessão da liberdade provisória sem fiança,, sob pena de se obstar o acesso do pobre a esse direito e violar o princípio constitucional da igualdade.
BIBLIOGRAFIA
ABADE, Denise Neves. Garantias do processo penal acusatório: o novo papel do ministério público no processo penal de partes. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. ACOSTA, Walter P. O processo penal. 22ª. ed. Rio de Janeiro: Editora do Autor, 1989.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.
ALMEIDA, Carlos Alberto Simões de. Medidas cautelares e de polícia no