O poder econômico é um fenômeno inerente ao sistema de mercado e a doutrina o define como a possibilidade de exercício de uma influência notável por parte da empresa dominante, que, produzindo efeitos na conduta das demais concorrentes, subtrai-se à influência dessas últimas, sendo delas independente em alto grau.200
§ 1º O CADE poderá autorizar os atos a que se refere o caput, desde que atendam as seguintes condições:
I – tenham por objetivo, cumulada ou alternativamente:
a) aumentar a produtividade;
b) melhorar a qualidade de bens ou serviço; ou
c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico;
II – os benefícios decorrentes sejam distribuídos equitativamente entre os seus participantes, de um lado, e os consumidores ou usuários finais, de outro;
III – não impliquem eliminação da concorrência de parte substancial de mercado relevante de bens e serviços;
IV – sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os objetivos visados. 199 CARPENA, Heloisa. O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
p. 230-231.
200 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle da concentração de empresas, p. 241.
Na expressão de Celso Antônio Bandeira de Mello, a posição dominante deve ser entendida como “a detença do controle de parcela substancial de mercado relevante por parte de empresa ou grupo de empresas, na qualidade de fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa.”201
Como se verifica diuturnamente, o exercício abusivo do poder econômico cria e propicia distúrbios e ineficiências semelhantes àqueles típicos de mercados monopolizados.202
A Carta Política vigente estabelece no artigo 173, § 4º, a diretriz de que a “lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”.203 Assim, o poder
econômico é tido como um dado estrutural da própria ordem econômica, a qual incrimina somente o abuso, deixando espaço para o exercício desse poder de forma regular, desde que com a devida observância dos mandamentos regentes da mesma ordem econômica.204
A consagração da livre-iniciativa e da livre-concorrência como ditames constitucionais não exclui a atuação do Estado no domínio econômico, seja exercendo sua função de agente normativo e regulador da atividade econômica (art. 174, CF), seja atuando para a preservação da própria livre-concorrência, como agente repressor dos abusos do poder econômico.205
201 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, p. 820.
202 NUSDEO, Ana Maria de Oliveira. Defesa da concorrência e globalização econômica: o controle da concentração de empresas, p. 241.
203 Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º „usque‟ § 3º ... „omissis‟...
§ 4º A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.
204 BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício, p. 129.
205 BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício, p. 136.
Nas palavras de Ana Frazão de Azevedo Lopes, foi necessário delimitar o próprio objeto do direito da concorrência, o chamado poder econômico, também definido como posição dominante, identificando-o a partir de dois conceitos fundamentais: (i) a independência do agente econômico relativamente aos concorrentes e consumidores; (ii) a capacidade do agente econômico de influenciar, mediante atos individuais, o mercado como um todo, com prevalência de sua vontade na condução da atividade econômica.206
A ideia de poder econômico é incompatível com o modelo de concorrência perfeita, visto que tal regime pressupõe a existência de grande multiplicidade de vendedores e compradores, de maneira que nenhum deles possa individualmente influenciar o mercado.
Desde o início do século XX, constatou-se que a concorrência perfeita não passava de uma utopia, notadamente porque a concentração do poder econômico decorria da desigualdade de desempenho entre os agentes econômicos e do fato de as economias de escala demandarem uma maior concentração de capital produtivo. Assim, nesse contexto, a noção clássica de concorrência perfeita foi perdendo força, ao mesmo tempo em que o mercado constituído por empresas de expressivo poder econômico foi sendo reconhecido como fenômeno sem anomalias e até mesmo como algo positivo e benéfico para estimular a competitividade das empresas na ordem internacional.
Posteriormente, superada essa etapa, houve necessidade de se adotar critérios que diferenciassem o exercício regular da posição dominante do exercício abusivo, bem como critérios que preservassem o mínimo de concorrência para se evitar monopólios e práticas indesejáveis. O direito da concorrência voltou-se, então, a assegurar um modelo de livre-concorrência mais condizente com a realidade do poder econômico, regime que passou a ser conhecido como concorrência praticável ou workable competition.207
206 LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e propriedade: função social e abuso do poder econômico, p. 174-175.
207 LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e propriedade: função social e abuso do poder econômico, p. 175-180.
Decorrentemente, o que se pode concluir é que a atividade antitruste do Estado visa à preservação da livre-concorrência. Nessa direção, sustenta Sérgio Bruna que
“...não se trata, pois, de restringir a liberdade daquele que abusa de seu poder econômico, já que ninguém tem liberdade para abusar. Em caso de abuso, a atividade do agente econômico terá ido além dos limites de suas liberdades. Vê-se que não há restrição de liberdade, mas sim restauração da liberdade dos demais agentes do mercado, violada pelos atos abusivos.”208
3.2 EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO ANTITRUSTE E CONTROLE DOS ATOS DE