4 Kommunikasjon og samhandling
4.7 Fortolkning av tekster, bruk av modeller
O outro laudêmio público tem como materialidade o ato de transferir, de modo oneroso e entre vivos, o domínio útil de terreno da União ou direitos sobre benfeitorias nele (terreno) construídas, assim como o ato de ceder a terceiros direitos relativos ao imóvel (artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87).
Desdobrando em termos mais claros as prescrições expressas na legislação federal, é devido o laudêmio (1) na transferência do domínio útil de terreno aforado pela União, (2) na transferência de direitos sobre benfeitorias construídas em imóvel dessa natureza e (3) na cessão de direitos relativos ao bem em questão. Rigidamente, portanto, tem-se três materialidades distintas sob o epíteto desse laudêmio – e, portanto, três diferentes tipos legais de prestações pecuniárias devidas à União74.
74 Na Orientação Normativa GEARP-001, de 28/09/2000 (editada pela Secretária do Patrimônio da União
Por opção didática, iremos tratá-las sob uma única rubrica, a de laudêmio sobre a transferência de direitos enfitêuticos.
Do mesmo modo que o laudêmio devido no resgate do aforamento, a cobrança do laudêmio ora tratado deve, sob pena de vir a ser anulada, ter em vista imóvel sobre o qual tenha sido pactuada a enfiteuse, sob o rito legal. De fato, as três materialidades desse laudêmio estão vinculadas à expressão “domínio útil de terreno da União” contida no artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87, sendo inequívoco, no plano normativo, que a expressão “domínio útil” é juridicamente reservada a bens sobre os quais pesa o direito real de enfiteuse. Logo, não é qualquer transmissão ou cessão que tem o condão de gerar o dever de pagar tal laudêmio: somente aquelas efetuadas com base em bens enfitêuticos são capazes de tanto, o que afasta as operações realizadas sob regime de ocupação, cessão de uso, arrendamento ou permissão.
laudêmio nas seguintes transações: na promessa de compra e venda irretratável e irrevogável, na dação em pagamento, adjudicação ou arrematação judicial, na integralização de capital social, na incorporação, fusão e cisão de pessoas jurídicas e nas desapropriações de domínio útil de imóveis da União”, e, ainda, “na permuta de imóveis, por tratar-se de contrato sujeito às disposições da compra e venda, na forma da legislação civil” (dispositivo incluído pela Portaria nº 165, de 24.09.2001, também editada pela Secretária do Patrimônio da União). Essa Orientação Normativa também declarava que “Não incide o laudêmio nas seguintes transações: partilha de bem comum, nos casos de divórcio e separação judicial, e na extinção ou sucessão de sociedades”. A SPU (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2002, p. 129-130) também entendia sujeitar-se ao laudêmio, além da cessão de direitos de ocupação com preferência a aforamento sobre as quais nos referimos, as doações judicialmente declaradas simuladas; também declarava não incidir tal cobrança na transformação de sociedades. Com a Portaria nº 293, 04/10/2007, editada pelo Secretário-Adjunto do Patrimônio da União, foi ab-rogada a Orientação Normativa GEARP 001, de 28/09/2000, e operou-se a distinção entre “Transações não onerosas”, a saber, “as de doação, sucessão, meação, extinção, cisão e incorporação”, e “Transações onerosas”, que seriam “as de compra e venda, permuta, dação em pagamento, fusão e promessa de compra e venda”. Àquelas, o pagamento do laudêmio não representa condição para a emissão de autorização para transferência. Significa dizer que, com esse ato normativo, em princípio, a SPU afastou expressamente a incidência de laudêmio sobre a cisão e a incorporação de sociedades, tidas por esse ato normativo como não-onerosas; deixou de incluir no campo de incidência dessa cobrança a adjudicação ou arrematação judicial, a integralização de capital social e as desapropriações de domínio útil de imóveis da União; também deixou de tratar como caso de não- incidência a partilha de bem comum, nos casos de divórcio e separação judicial; não dispôs acerca da transformação de sociedades; preferiu dispor expressamente como caso de não-incidência a doação, a sucessão e a meação; e, por fim, criou mais uma hipótese de incidência para o laudêmio: a cessão da ocupação de imóvel dominial da União. É assombroso, no entanto, que essa novel portaria tenha promovido todas essas alterações sem que fosse acompanhada de qualquer mudança no texto do Decreto- lei nº 2.398/87, que se constitui no seu fundamento jurídico de validade.
A SPU entende, no entanto, que se sujeitaria ao laudêmio a “cessão de direitos de ocupação com preferência a aforamento” (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2002, p. 129). De fato, na Orientação Normativa GEARP-001, de 28/09/2000, da lavra da então Secretária do Patrimônio da União, foi editado um item de nº 3.3 intitulado “Cessão de direitos relativos à ocupação de imóveis da União e benfeitorias existentes”, no qual se fez constar que “Denomina-se cessão de direitos relativos à ocupação de imóveis da União e benfeitorias existentes o instrumento pelo qual o ocupante de imóvel da União cede a terceiros os direitos a ele relativos”.
Revogada essa Orientação Normativa GEARP 001, de 28/09/2000, pela Portaria nº 293, 04/10/2007, editada pelo Secretário-Adjunto do Patrimônio da União, este novo ato normativo também tratou da incidência de laudêmio sobre a cessão (artigo 48), sendo que, ao lado da “cessão de direitos de ocupação com preferência a aforamento”, agora denominada “cessão (transmissão) do direito decorrente de promessa de transferência à aquisição do domínio útil”, criou outra hipótese de incidência da cobrança: a cessão da ocupação de imóvel dominial da União (artigo 40).
No entanto, na primeira das transferências onerosas cogitadas no artigo 3º do Decreto-lei nº 2.398/8775 tem-se em vista a alienação do “domínio útil” propriamente dito. Na outra transferência, leva-se em conta “direitos sobre benfeitorias neles construídas” – com o termo “neles” entenda-se “nos terrenos da União submetidos a enfiteuse”76. E na cessão, vêm a ser considerados “direito a eles relativos” – “eles”, no
75 Decreto-lei nº 2.398/87: Art. 3°. Dependerá do prévio recolhimento do laudêmio, em quantia
correspondente a 5% (cinco por cento) do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, a transferência onerosa, entre vivos, do domínio útil de terreno da União ou de direitos sobre benfeitorias neles construídas, bem assim a cessão de direito a eles relativos.
76 Onde no Decreto-lei nº 2.398/87 se lê “neles”, leia-se “nele”, termo que se refere à expressão “terreno
caso, são, igualmente, “os terrenos da União submetidos a enfiteuse” e também “os direitos sobre benfeitorias construídas nesses terrenos enfitêuticos”.
Não há, portanto, respaldo legal para o entendimento de que incide laudêmio na ocupação de terreno da União, pois todas as três materialidades desse laudêmio público expressadas no artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87 têm como ponto de contato o “domínio útil de terreno da União”. Ocupante não tem domínio útil - só o tem aquele que se faz enfiteuta, foreiro, mediante a constituição do direito real de enfiteuse sob o rito estipulado em lei.
A criatividade do legislador ordinário já foi ao ponto de conceber o pagamento de laudêmio sobre a transferência de domínio útil sobre o qual a União jamais irá valer-se do direito de opção pela preferência na alienação - já nesse ponto, portanto, o laudêmio público, como adiante será demonstrado, distou-se muito e de modo inadmissível do seu equivalente regulado pelo CC/1916. Conceber a cobrança de laudêmio sobre imóveis não aforados, no entanto, constituir-se-ia em um excesso mais grave ainda, pois faria pressupor uma cobrança à revelia de qualquer acordo de vontades, mais especificamente daquele que aperfeiçoa o direito real de enfiteuse, o que nos colocaria diante de uma norma jurídica heterônoma, de uma norma cuja constituição não contaria com a participação do foreiro, nem mesmo teria como causa uma contraprestação da União.
Uma norma heterônoma assim concebida assumiria a forma, a estrutura própria de um imposto, portanto. E pior, contaria com a materialidade constitucionalmente reservada aos Municípios, a título de ITBI (artigo 154, inciso I, da CF/88), que, do mesmo modo que esse laudêmio, cuida de “transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, [...] de direitos reais sobre imóveis, exceto os de
garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”. Por esse motivo, o laudêmio em questão, quando muito, somente deverá ter em vista imóveis enfitêuticos, sob pena de ter-se como imposto invalidamente constituído, que invade a competência legislativa tributária dos Municípios. Não se admite sua incidência sobre a cessão de direitos de ocupação com preferência a aforamento, como disposto em ato normativo.
Passando para o montante desse laudêmio, observa-se ser ele determinado com base no valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias, sobre o qual se aplica a alíquota de 5% (artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87). Também aqui cabem importantes considerações quanto à base de cálculo utilizada - mais uma vez, o domínio pleno do terreno, acrescido, agora, de suas benfeitorias.
Nenhum dos três laudêmios devidos nas transferências e na cessão de direitos enfitêuticos poderia ter em vista o domínio pleno do imóvel, por não haver correspondência entre o ato jurídico que lhes dá causa, que é o ato constitutivo da enfiteuse, e a base de cálculo utilizada, que é o domínio pleno somado às benfeitorias.
A começar pelo disparate mais óbvio, a base de cálculo eleita pelo legislador é apurada no mesmo montante quer se trate da transferência do domínio útil de terreno aforado pela União, ou então da transferência de direitos sobre benfeitorias construídas em imóvel dessa natureza, ou até mesmo da cessão de direitos relativos ao bem em questão. A perda da referência ao valor do bem jurídico negociado chegou aqui ao ponto de se atribuir o mesmo valor a bens jurídicos que, no plano dos fatos, dificilmente assumiriam idêntica expressão patrimonial, a não ser por uma casual e pouco provável conjugação de variáveis.
Numa situação limite, caso o enfiteuta, fundado em razões negociais, realizasse sucessivamente as três materialidades, a começar pela cessão de direitos sobre o imóvel, seguida da transferência de direitos sobre suas benfeitorias e, por fim, promovendo a transferência do domínio útil do terreno, pagaria três laudêmios de idêntico valor.
Outro fator que causa espécie é que, independentemente do preço do negócio jurídico que vem a ser realizado, o valor do laudêmio será sempre o mesmo, pois a expressão patrimonial tomada como sua base de cálculo invariavelmente é, como dito, o domínio pleno somado às benfeitorias77.
Em tal impropriedade não incorreu o CC/1916. O laudêmio privado que é equivalente a este laudêmio público de que hora nos ocupamos é cobrado sobre o valor da transferência do domínio útil por venda ou dação em pagamento, valendo-se, portanto, de base de cálculo coerente com o bem jurídico alienado. É bem verdade que esse preço está definido no Código para o caso do título de aforamento não dispor a respeito de valor diverso. Porém, podemos afirmar que, ao menos conceitualmente, os termos da legislação civil definidores da base de cálculo do laudêmio são adequados à materialidade de que ele trata.
O critério utilizado pelo legislador do laudêmio público não dispõe, portanto, do mesmo mérito que o adotado pelo artigo 686 do CC/1916. No plano dos
77 A Portaria nº 293, de 04/10/2007, editada pelo Secretário-Adjunto do Patrimônio da União, criou
método de apuração do laudêmio que, sinteticamente, considera: no caso de transferências (artigo 47 combinado com o artigo 37): o maior valor apurado entre (1) o valor da transação, constante do título transmissivo, (2) o valor da base de cálculo do ITBI e (3) o valor de avaliação do imóvel calculado pelo próprio sistema de processamento de dados da União, denominado SIAPA (Sistema de Administração Patrimonial). Se se tratar de imóveis urbanos nos quais haja impossibilidade de obtenção de documento que informe o valor da base de cálculo do ITBI, será considerado, ainda, (4) o valor base de cálculo do IPTU; no caso de cessão de direito (artigo 48), o valor atribuído à cessão. A dissociação entre a base de cálculo da Portaria e o valor do domínio útil do terreno apurado ao tempo do ato constitutivo da enfiteuse permeiam o ato normativo de ilegalidade manifesta, em testilha que está, ele, com o artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87.
fatos, por distar do valor avençado, a base de cálculo do laudêmio público poderá até mesmo importar na inviabilidade financeira do negócio jurídico caso o valor do laudêmio pago à União seja igual, superior ou pouco inferior ao bem jurídico que se queira transferir ou ceder.
Como se não bastasse, portanto, ter desnaturado a enfiteuse estruturada no CC/1916, as incongruências apontadas demonstram que o legislador federal andou mal ao regrar esse laudêmio público, provocando perplexidades incompatíveis com a causa e a função do instituto, desvirtuando o fundamento econômico do direito real em questão. Deveria ter sido mantida como única hipótese de incidência do laudêmio a transferência do domínio útil, e, como base de cálculo dessa cobrança, o valor do preço da alienação cogitado pelo CC/1916. Não há que se cogitar de laudêmio na transferência onerosa de benfeitorias, nem na cessão de direitos referentes a terrenos aforados, pois esses dois casos têm em vista a alienação de domínio útil.
A invalidade da legislação federal que versa sobre o tema é suprimível com a aplicação da materialidade (transferência de domínio útil) e da base de cálculo da cobrança previstas no artigo 686 do CC/1916 (valor da alienação), mantendo-se do Decreto-lei nº 2.398/87 apenas a alíquota, de 5%.
A enfiteuse é direito real constituído sobre do domínio útil de terreno, de forma que benfeitorias não são a ela pertinentes, pois “Só podem ser objeto de enfiteuse terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação (artigo 680 do CC/1916). Ainda mais no caso das benfeitorias terem sido realizadas pelo foreiro, porque aí teríamos, a toda prova, enriquecimento sem causa por parte do Estado, que lançaria mão de pedaço do patrimônio particular sem ter concorrido para constituí-lo.
Na apuração do laudêmio, portanto, não devem as benfeitorias integrar o valor do domínio útil transmitido78, nem mesmo virem a se sujeitar, singularmente, a tal cobrança levada a efeito sob a rubrica de transferência de direitos sobre benfeitorias ou de cessão de direitos.
Passa a ser devido esse laudêmio com a transferência ou cessão, mas seu recolhimento aos cofres públicos é exigido previamente à realização desses negócios jurídicos (artigo 3º, “caput”, do Decreto-lei nº 2.398/87), como condição para que os Cartórios de Notas e os de Registro de Imóveis lavrem ou registrem as escrituras públicas que tenham por objeto tais operações (artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “a”, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98). Com a lavratura e registro da escritura, que hão de ser feitos à vista do comprovante de pagamento do laudêmio, tem-se a extinção do dever jurídico de pagar tal prestação.
Ao tratar do sujeito de direitos a quem compete pagar do laudêmio, o legislador nomeou como tal o “interessado” (artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “a”, combinado com o parágrafo 4º do mesmo artigo do Decreto-lei nº 2.398/87, ambos com sua redação dada pela Lei nº 9.636/98), termo que pode se referir tanto ao transmitente (foreiro) quanto ao adquirente do domínio útil. De duas, uma: ou são ambos devedores do laudêmio, ou somente um deles; e neste ultimo caso, os demais dispositivos da legislação indicariam um deles. A equivocidade é dissolvida quando se reconstrói a sucessão de atos que envolvem a transferência em questão, mister que se faz necessário uma vez que o artigo 3º do Decreto-lei nº 2.398/87 não apresenta as condutas em ordem cronológica.
78 Nesse aspecto, reportamo-nos ao que foi dito no tópico anterior quando da análise do REsp nº
16.469/PR, no sentido da não inclusão de acessões e benfeitorias na apuração do domínio pleno utilizado na apuração da base de cálculo do laudêmio devido no resgate.
Em primeiro lugar, deve o interessado apresentar à SPU solicitação para cálculo do valor do laudêmio (artigo 3º, parágrafo 3º, com redação dada pela Lei nº 9.636/98). Aqui, o interessado só pode ser o transmitente, pois, para todos os efeitos, como nem foi lavrada a escritura de transferência dos bens e direitos enfitêuticos, somente a ele, na qualidade de foreiro, é possível apresentar-se à SPU como interessado no pagamento do laudêmio.
De posse desse cálculo, deve o transmitente providenciar o recolhimento do laudêmio, pois o correspondente comprovante será necessário mais adiante, quando lhe for cobrada pela SPU a demonstração da realização desse ato jurídico. Também deve o transmitente certificar-se de sua regularidade referente às obrigações imobiliárias junto à União, assim como obter autorização para realizar a transferência, que somente será dada se o imóvel não estiver localizado em área de interesse do serviço público (artigo 3º, inciso I, letras “b” e “c”, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98).
Posteriormente, o transmitente deve obter junto à SPU a certidão de que trata o artigo 3º, inciso I, do Decreto-lei nº 2.398/87 (com redação dada pela Lei nº 9.636/98), na qual constará o recolhimento do laudêmio, sua regularidade quanto às obrigações junto à SPU e a autorização desse órgão para que a transferência seja levada a efeito. Somente à vista dessa certidão é que os Cartórios de Notas e os de Registros de Imóveis poderão, mais tarde, lavrar e registrar as escrituras de transmissão (artigo 3º, parágrafo 2º, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98).
Lavrada a escritura no Cartório de Notas e registrado o instrumento no Cartório de Registro de Imóveis, o adquirente deve requerer à SPU “a transferência dos registros cadastrais (do imóvel) para o seu nome” (artigo 3º, parágrafo 4º, do Decreto-lei
nº 2.398/87, com redação dada pela Lei nº 9.636/98). Somente a partir desse instante é que o adquirente passa a ser sujeito de direitos de obrigações enfitêuticas perante a SPU.
Observa-se, portanto, que o legislador faz menção ao adquirente somente para estipular deveres que estarão a seu cargo posteriormente à transmissão do domínio útil. Aparece, ele, perante a SPU, quando “Concluída a transmissão” (artigo 3º, parágrafo 4º, do Decreto-lei nº 9.760/46, incluído pela Lei nº 9.636/98), para que seja requerida “a transferência dos registros cadastrais para o seu nome”. Até então, somente do enfiteuta (foreiro, transmitente) se trata, o que indica claramente ser este o sujeito passivo do laudêmio79. Corroboram essa conclusão o CC/1916, que revela melhor técnica também nesse quesito, ao arrolar como devedor do laudêmio privado o “alienante” do domínio útil (artigo 686).
Também neste laudêmio, a exemplo do que se opera com o foro, o dever de pagar eventual diferença sobre o valor pago a título de laudêmio que seja verificada posteriormente à transferência do domínio útil será sub-rogada na pessoa do adquirente, em face da natureza “propter rem” dos direitos e deveres enfitêuticos. Nesse temário, remetemo-nos aos comentários empreendidos no capítulo do foro, que se aplicam integralmente ao laudêmio ora versado.
79 Comentando o artigo 3º, parágrafo 2º, inciso I, letra “a”, do Decreto-lei nº 2.398/87, com redação dada
pela Lei nº 9.636/98, a SPU (MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, 2002, p. 131, nota 273) anotou que, “Ao exigir do ‘interessado’ que comprove o recolhimento do laudêmio, a norma não altera o sujeito passivo da correspondente obrigação, desenganadamente o alienante, mas estabelece exigência que impõe às partes prévio ajuste acerca da respectiva responsabilidade financeira, agora transformada em requisito para a transferência”. Em última instância, essa alteração promovida demonstra a indiferença do legislador quanto a quem assumirá o ônus financeiro pelo laudêmio. Porém, essa omissão pode gerar conseqüências na determinação do devedor de diferenças devidas por conta de erro no cálculo do laudêmio, fraude no seu pagamento ou qualquer outro fato que justifique nova cobrança da íntegra ou de parte dessa prestação. Naquilo que o legislador descurou, o intérprete e o aplicador do Direito devem emendar. Como demonstrado, não é necessário o recurso à analogia para determinar o sujeito passivo dessa prestação, bastando reconstruir os atos vinculados à transmissão para que se coloque às claras o devedor.
Como já dito, o laudêmio sob lume possui paralelo com o que é objeto do artigo 686 do CC/1916, detendo, no entanto, notas diferenciais importantes, sobre as quais já nos debruçamos. Porém, um dos traços diferenciais mais importantes para os fins deste estudo refere-se ao fato de que, quanto aos imóveis privados, o laudêmio somente é pago no caso de o senhorio direto não vir a fazer valer sua opção pela aquisição do domínio útil.
No julgamento do REsp nº 208.351/PE80, o Superior Tribunal de Justiça esteve às vistas com caso em que a União cobrava laudêmio sobre transferência operada