Questão mais polémica é a de saber se serão admissíveis presunções de negligência no domínio contra-ordenacional.
A prova por presunção redunda em partir de determinado facto e chegar, por mera dedução lógica à demonstração da realidade de um outro facto.
Existem presunções legais ou de direito e presunções naturais ou judiciais ou de facto.
As presunções legais, passe-se o pleonasmo, são as que vêm previstas na lei, podendo o legislador ter admitido prova em contrário (presunções ilidíveis ou iuris tantum) ou ter consagrado a irrefutabilidade da presunção (presunções inilidíveis ou iuris et de iure.). Tais presunções legais podem ocupar-se da culpa, o que sucede, designadamente, no domínio civilístico.
Conforme refere JOÃO BAPTISTA MACHADO “Dadas as dificuldades de prova de
certos factos constitutivos de direitos em determinadas situações, a lei vem em socorro de uma das partes estabelecendo a seu favor uma presunção legal (é o que acontece, por ex., na presunção legal de culpa estabelecida nos arts. 492.º e 493.º). É o que o ónus da prova tem muitas vezes influência decisiva
sobre a relação jurídica material – sobre o direito substantivo. Daí que o
legislador utilize esta técnica também como meio de regular e compor da maneira que considera mais justa ou mais acertada um conflito de
interesses”221
.
Coisa diversa são as presunções naturais ou judiciais ou de facto, ou seja, aquelas que se fundam nas regras práticas de experiência, nos “ensinamentos hauridos através da observação (empírica) dos factos. É nesse saber de experiência feito que mergulham as suas raízes as presunções
221
JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 2002, p. 112.
continuamente usadas pelo juiz na apreciação de muitas situações de facto”222
. Essas presunções não são admissíveis em toda a linha. Com efeito, as presunções judiciais “só são admitidas nos casos e termos em que é admitida a prova testemunhal e podem, como esta, ser infirmadas por simples contraprova ou seja, por provas que, abalando a convicção do juiz, criem no espírito deste um estado de incerteza acerca do facto que importa provar (ao passo que as presunções legais só podem ser ilididas – quando o possam ser
– através da prova do contrário, conforme diz o art. 350.º, n.º 2)”223
. Vejamos.
Com efeito, já no domínio das contravenções existia doutrina que se inclinava a aceitar presunções de negligência, assumindo que este era, de resto, um dos desvios dogmáticos reveladores da especificidade do ilícito penal administrativo. Note-se que, à data, um dos elementos legais definidores
de contravenção era o seguinte “independentemente de toda a intenção
maléfica”224
(cfr. art. 3.º da Código Penal de 1886) o que foi sendo fruto de
222
ANTUNES VARELA,J.MIGUEL BEZERRA eSAMPAIO E NORA, Manual de Processo Civil, 2ª edição, Coimbra Editora,
Coimbra, 1985, pp. 501 e 502. Sobre presunções cfr.ainda MANUEL DE ANDRADE, Noções Elementares de Processo
Civil, Coimbra Editora, Coimbra, 1979, pp. 215 e 216. 223
JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito, p. 112.
224
EDUARDO CORREIA, em Direito Criminal, p. 221, explica as três interpetações possíveis sobre a expressão
“independentemente de toda a intenção maléfica”: “Seríamos tentados a dizer “primo conspectu, que esta formulação legal traduz o recurso do legislador ao elemento subjectivo, que apontámos como elemento de diferenciação entre crimes e contravenções: ao contrário do que se passaria nos crimes, não seria essencial o dolo como elemento de punição nas contravenções. A interpretação seria, porém, errada. É sabido, com efeito, que a lei prevê a imputação subjectiva dos crimes por negligência. Pode então pensar-se em dizer que a intenção maléfica é irrelevante nas contravenções. Não importaria que o agente procedesse com dolo ou não, ou que este fosse mais ou menos grave. A verdade, porém, é que não há nenhuma razoa para não graduar a culpa consoante os seus elementos e graus – tanto nos crimes como nas contravenções. Uma outra interpretação possível é a de que a segunda parte do artigo significar a consagração, pelo legislador, de um certo critério ético. As contravenções seriam eticamente indiferentes, e, por consequência, não seria possível, na sua imputação a título de dolo, encontrar qualquer referência a elementos éticos. Esta nos parece ser a opinião de Beleza dos Santos. E, a ser assim, teríamos na definição do legislador dois elementos – um traduzindo-se no grau da ofensa; outro ético. Aparentemente heterogéneos, estes elementos poderiam coincidir em grande escala. O segundo critério – ético – seria até de utilizar para fixar os interesses relativamente aos quais se põe a questão do grau de ofensa prevista na primeira parte do artigo”
várias interpretações e abriu caminho para entendimentos mais flexibilizadores
da culpa, conforme referido por ELIANA GERSÃO225.
Desde logo CAVALEIRO FERREIRA rejeitava a opinião de que as
contravenções são um mero acto material sem objectividade ilícita ou sem vontade culpável já que subsiste o desvalor da acção, como acção imprudente.
Assim, referia que “é sempre exigível a vontade culpável do agente e,
consequentemente, relevante o grau de culpa para efeito de punição226”.
Contudo, admitia presunções de negligência227.
Também EDUARDO CORREIA, referindo-se às contravenções, admitia tais
presunções conquanto fossem ilidíveis, fazendo-o com a seguinte justificação “A punição por negligência nas contravenções está ligada à necessidade de evitar uma fuga à punição com base na falta de consciência da ilicitude, certo como é que não corresponde às disposições contravencionais qualquer juízo ético que possa supor-se conhecido pelo agente. E a isto acresce, por outro lado, que a punição da negligência obriga a uma maior precaução dos agentes e supõe uma intimidação mais extensa. O que claramente se torna necessário, dado o grande número de contravenções e a impossibilidade de as prevenir com a ameaça de uma pena muito forte, considerada a sua pequena gravidade na generalidade dos casos. O que pode até conduzir a que se aceite uma presunção de negligência, embora admitindo sempre uma prova em
contrário”228
.
De resto, já no Parecer n.º 4/81 da Comissão constitucional se piscava o olho à futura estatuição de presunções de negligência na área contra- ordenacional.
Mas elemento histórico à parte, e cientes que a contravenção se situava ainda no domínio penal mas que é vista por muitos como o antecedente
225 E
LIANA GERSÃO, «Revisão do Sistema Jurídico relativo à infracção fiscal», Cadernos de Ciência e Técnica Fiscal, n.º
112, Centro de Estudos Fiscais da Direcção Geral das Contribuições e Impostos, 1976, pp. 15 e 16.
226
CAVALEIRO FERREIRA, Direito Penal Português – Parte Geral I, Verbo, Lisboa, 1982, pp. 218 e ss.
227
CAVALEIRO FERREIRA, Lições de Direito Penal, Tomo I, Verbo, Lisboa, 1987, p. 50.
228 E
histórico das contra-ordenações, fará hoje sentido presumir a negligência no domínio contra-ordenacional?
Doutrina e jurisprudência pronunciaram-se já sobre tal questão.
Alguma jurisprudência parece decidir como se existissem presunções legais de negligência, o que sucede, sobretudo, em matéria tributária, mas não exclusivamente.
Veja-se, v.g., o Ac. da Relação de Évora de 06.12.2005, Proc. n.º 2212/05, em que se sumaria: “é de presumir a culpa resultante da omissão de um dever de cuidado ínsito à violação de uma norma estradal já que é exigível aos condutores de veículos automóveis que cumpram as disposições legais reguladoras do trânsito”, ou ainda Ac. do Tribunal da Relação do Porto de 04.11.2012, P. 2122/11.3TBPVZ.P1, em que também se consigna “Na decisão da autoridade administrativa, o elemento subjetivo da conduta pode presumir- se da descrição do elemento objetivo”.
Também no recente Ac. do Tribunal Constitucional n.º 45/2014 de 09 de Janeiro parecem admitir-se presunções iuris tantum de negligência baseadas no incumprimento de deveres.
Na doutrina há também defesas frontais de presunções de negligência em Direito sancionatório.
Veja-se, v.g., MARGARIDA ERMELINDA LIMA DE MORAIS DE FARIA (ainda que a
propósito do Direito Administrativo sancionador mas referindo-se também ao domínio contra-ordenacional) que refere que “Com efeito, a culpa, ou melhor, a negligência do administrado, é presumida na ausência de defesa por parte deste, com fundamento na violação do dever geral de cuidado que a prática por si só consubstancia. O elemento subjectivo acaba por se presumir, influindo na determinação da medida da sanção (…) Assim, a culpa não é afastada do direito sancionador administrativo, apenas é presumida nalguns
casos, presunção necessariamente iuris tantum para a disponibilidade do
sujeito passivo da sanção alegar e provar o seu afastamento ou atenuação”229
.
Aliás, essa posição é-nos dada a conhecer, de modo crítico, por ISABEL
MARQUES DA SILVA, que debruçando-se sobre dois Acórdãos do Tribunal
Central Administrativo de 2001, escreve “Surpreendeu-nos e alarmou-nos,
porém, a tese contida na fundamentação do Acórdão, expendida a propósito da culpabilidade na infracção fiscal pela qual a recorrente havia sido sancionada, segundo a qual naquela infracção fiscal haveria uma presunção de negligência, cuja ilisão caberia ao infractor através da prova de que agiu sob a pressão de uma situação exterior tal que não era possível exigir-lhe comportamento diverso.” Esta jurisprudência alicerça-se em dois tipos de argumentos: em primeiro lugar afirma, tout court, que existe uma presunção de negligência, cujo afastamento caberia ao infractor através da prova de que agiu sob a pressão de uma situação exterior tal que não era possível exigir-lhe comportamento diverso. Por outro, invoca a autoridade da doutrina nesse
sentido (v.g. de CAVALEIRO FERREIRA que perfilhava o entendimento de que as
contra-ordenações eram infracções puníveis independentemente de culpa, de resto, conforme estabelecia o art. 1.º, n.º2 do RGCO até ao Decreto-Lei n.º
244/95 de 14 de Setembro)230.
Ora, concordamos com ISABEL MARQUES DA SILVA quando, naquele
escrito, refere que não se vislumbra a existência de uma presunção legal de negligência nem no RJIFNA nem no RGCO, pelo que não se pode afirmar a mesma.
Coisa diferente é equacionar a existência de presunções judiciais de negligência, como o faz outra jurisprudência. Em Acórdão do TCA Sul de 28.10.2008, proferido no âmbito do Proc. n.º 02485/08, firmou-se o seguinte entendimento: “Na falta de qualquer prova em contrário, é de presumir
229 M
ARGARIDA ERMELINDA LIMA DE MORAIS DE FARIA, O Sistema das Sanções e os princípios do Direito Administrativo
sancionador, Universidade de Aveiro, 2007, Proc. 118 e 119, disponível em
http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/Ermelinda.pdf, consultado pela última vez em 03.09.2013.
230
ISABEL MARQUES DA SILVA, «Reflexões acerca da culpabilidade nas contra-ordenações fiscais – a propósito de dois
(presunção de facto, natural), que o agente que praticou certos factos que consubstanciam uma contra-ordenação tributária, teve uma representação imperfeita ou uma não representação da realização do tipo de ilícito, sendo de lhe imputar subjectivamente o mesmo a título de mera negligência”. Exactamente no mesmo sentido vai o Acórdão do TCA Sul, de 20.05.2009, Proc. n.º 02317/085.
Numa linguagem mais ambígua, refere o Acórdão do STA de 10.11.2004,
proferido no âmbito do Proc. n.º 0705/04, diz-se que “A culpa que não se
presume mas que por ser algo que, em regra, se liga ao carácter ilícito-típico do facto respectivo está, em princípio, ínsita na descrição desse facto pelo que nos casos em que se prevêem tipos legais de infracção cometida com dolo e com negligência preenchidos pela mesma materialidade, a descrição factual terá implícita uma afirmação da existência de culpa. Na falta de referência explícita ao dolo deverá entender-se o facto como negligente como forma mínima de imputação subjectiva de uma conduta a uma actuação.”
Importa distinguir dois planos: o plano do Direito constituído e do Direito a constituir.
Com efeito, situando-nos no plano do Direito constituído a lei é clara: a culpa é elemento do tipo contra-ordenacional, podendo assumir as modalidades de dolo e de negligência, nenhuma norma havendo que permita extrair presunções de negligência (arts. 1.º e 8.º do RGCO). Sendo propositadamente lapidares, diremos que não existem, no RGCO, presunções legais de negligência.
Em suma, a defender-se a existência de presunções de negligência nesta sede apenas poderão ser presunções naturais ou presunções legais de iure
condendo já que inexiste qualquer presunção legal no actual ordenamento
4. Segunda vertente do princípio da culpa: A culpa como limite da