Forskningsetikk

Até o momento, a maioria dos estudos sobre contratos como artefatos se concentrou nas características técnicas de disposições contratuais especí- ficas. Se os contratos forem entendidos como instrumentos para resolver problemas de controle, a pergunta central sobre a formação dos contratos é a seguinte: Quão bem tecnologias específicas são capazes de resolver tare- fas específicas? Para pesquisadores focados nessa linha, a analogia entre contratos e artefatos técnicos mais convencionais é clara e frequentemente explícita. Ronald Gilson e outros acadêmicos do campo Law & Economics, em particular, sugerem que advogados de negócios atuam como “enge- nheiros dos custos de transação” que projetam “mecanismos eficientes” para conter o oportunismo, a aversão a risco, as informações imperfeitas e outras fontes de “fricção” econômica.48 Os acadêmicos do campo Law & Societytrazem ocasionalmente essa visão, retratando a advocacia de tran- sações econômicas como uma arena de “inovação privada” que produz “novos dispositivos legais”, como as defesas de aquisições por poison

pills e contratos de financiamento de capital empreendedor [venture capi-

tal].49 Embora os partidários do Law & Economics assumam mais auto-

maticamente do que sua contraparte do Law & Society, que a eficiência transacional vencerá objetivos políticos e sociais concorrentes, a metáfora

subjacente da engenharia sugere que, em ambos os casos, os pesquisado- res deveriam estudar a formação dos contratos em termos técnicos – do mesmo modo que se estudaria o desenvolvimento de um filtro de ar, uma válvula de pressão, ou um transistor.

Para alguns críticos, essa orientação microtécnica segue uma trilha desconfortavelmente próxima da abordagem doutrinalista tradicional. Embora claramente artefatualista no seu foco em documentos contratuais em vez da doutrina contratual, a perspectiva da engenharia, geralmente, compartilha a fé doutrinalista na relevância e obrigatoriedade dos direitos formais. Isso é particularmente verdadeiro para as análises de eficiência econômica, nos moldes gilsonianos.50A falta de comprometimento da ver-

tente do Law & Economics, com a observação empírica (característica da

Law & Society) leva seus analistas a tomarem os contratos-nos-livros [contracts-on-the-books] por seu valor nominal, evitando discutir as dife- renças consideráveis entre descrever o mecanismo de controle no papel e implementar a estrutura de controle na prática. Como os partidários da perspectiva dos contratos-como-relação afirmam, as partes de uma tran- sação são, em última instância, ligadas uma à outra pelo comportamento social, e não por artefatos documentais. No máximo, os contratos servem como projetos e programas, e não como mecanismos reais de controle. Em qualquer contexto, o grau de correspondência (sem falar da direção de causalidade) entre artefatos contratuais e relações de troca exige cautelosa investigação empírica.51

Por mais importante que seja essa advertência, ela não nega a importân- cia de considerar os artefatos contratuais em termos técnicos. Realmente, muitas das divergências entre os dispositivos formais e as relações de fato são, aliás, consistentes com uma explicação técnica.52 As partes podem,

por exemplo, entrar num contrato de maneira a testá-lo, com a ideia de que o documento contratual se tornará relevante somente se sua relação contínua e, em grande medida, extracontratual apontar um “fim de jogo”.53

Bernstein ilustra esse ponto com evidências das indústrias de ração e grãos, campo em que os contratos geralmente especificam que as pesagens devem ser mensuradas em balanças oficiais, mesmo que, por conveniência, a maio- ria das cargas seja pesada em balanças caseiras. A linguagem contratual,

diz o autor, cria não apenas as regras que as partes querem aplicar a seu rela- cionamento em curso, mas antes, as regras que elas desejam que uma terceira parte julgadora aplique, caso sua relação falhe, de tal modo que a intervenção de um terceiro se torne necessária.54 Os contratos adotados para

fins de precaução se assemelham a artefatos convencionais como extintores de incêndio, paraquedas ou desfibriladores cardíacos: o fato de não serem utilizados durante seu ciclo de validade não prova que sejam inúteis, nem depõe contra a análise das características de sua performance.

Além disso, mesmo quando os elementos não contratuais de uma troca vão de encontro ao disposto no contrato escrito, uma análise técnica teria, mesmo assim, muito a oferecer. Isto porque os engenheiros rotineiramente analisam as propriedades técnicas de designs mecânicos, embora a perfor-

mance de fato possa depender das condições do meio e as especificações de fato possam mudar quando um design é utilizado na prática. Desde que os contratos exerçam algum impacto perceptível na governança das relações de troca, pode-se argumentar plausivelmente que a importância social desses projetos está nos resultados técnicos que eles produzem quando implementados – seja quando implementados fielmente, seja quando implementados com variações previsíveis. Certamente, não se pode tomar o componente relacional das relações contratuais como evi- dência de que o componente contratual não tenha relevância.

A perspectiva microtécnica torna-se, então, substancialmente mais plau- sível se expandirmos ligeiramente a moldura para incorporar dois paralelos extracontratuais entre a engenharia jurídica e a física. Primeiro, deve-se reconhecer que os designers de contratos, como os designers de outros arte- fatos técnicos, raramente constroem sistemas completamente herméticos. Assim como uma máquina de combustão interna pode retirar oxigênio de fora do seu aparato manufaturado, também um contrato pode retirar regras e sanções de fora dos quatro cantos do seu documento. Considerando-se que duas das fontes mais comuns para tais contribuições extracontratuais sejam as regras jurídicas formais e as normas sociais informais, esse reco- nhecimento move a análise mais para perto de ambos, o doutrinalismo e o relacionalismo; contudo, isso de forma nenhuma vicia a preocupação especificamente artefatualista com o design dos contratos. A pergunta por

que e como atores produzem tipos particulares de documentos contratuais permanece no centro da inquirição; a única diferença é que essa questão pode agora ser respondida, pelo menos em parte, pela referência ao meio jurídico e social.55Raider56 ilustra bem essa abordagem em sua investigação

de como dispositivos contratuais mudam ao longo do tempo, da mesma forma que uma história acumulada de interação cooperativa constrói a confiança entre as partes de uma transação.57

O segundo paralelo extracontratual entre a engenharia jurídica e física está no fato de que os usuários de contratos, como os usuários de outros artefatos técnicos, podem empregar instrumentos cuidadosamente cons- truídos de maneiras que aqueles que os conceberam nunca pretenderam ou preveram. Em pesquisas sobre os artefatos mais tradicionais, o emer- gente campo de estudos sobre ciência e tecnologia documenta repetida- mente a irrepreensível criatividade dos usuários leigos – até o ponto em que a distinção entre desenho e uso começa a parecer mais ideológica do que descritiva.58 Os contratos não são diferentes: empregadas com certa

ingenuidade, as disposições detalhadas sobre as contingências contratuais podem servir para desencorajar uma leitura mais atenta de seus termos, bem como para garantir o acordo mútuo;59 os contratos padrão podem ser-

vir para desautorizar a equipe de vendas ou para constranger os parceiros de uma transação,60 ou, ainda, os procedimentos de resolução de disputas

podem servir para obter informações sobre os negócios de seu proprietá- rio ou para determinar reparações justas.61 Longe de enfraquecer a metá-

fora da engenharia, esses exemplos de criatividade do usuário simplesmente demonstram a necessidade de classificação da prática contratual, para- lelamente às classificações existentes em outras práticas tecnológicas. Focando a atenção no uso dos contratos nos tribunais e nas salas de reu- nião, essa virada na classificação moveria, como a consideração das con- tribuições extracontratuais supradiscutida, a análise para uma posição mais próxima ao doutrinalismo e ao relacionalismo, respectivamente. Mas tam- bém preservaria o impulso fundamentalmente artefatualista de colocar o documento em si no centro da questão. Mesmo porque, certas características do documento talvez provocassem reações em seus usuários que não pode- riam ser reduzidas a princípios doutrinários ou de governança relacional,

convencionalmente entendidos. O tamanho, a linguagem e o posicionamen- to das cláusulas dentro de um contrato, por exemplo, podem dirigir a atenção a algumas questões e desviar de outras; podem distinguir operações rotinei- ras de eventualidades improváveis; podem encorajar ou desencorajar alte- rações e divergências; e podem fazer o documento parecer mais ou menos relevante para a prática em si.62 Embora a “tecnologia” operativa tenha mais

relação com a mobilização de tendências cognitivas do que com a minimi- zação de custos de transação, pode-se ainda imaginar a pesquisa de sua “efi- cácia” e a reestruturação dos documentos contratuais para tirar vantagem de seus efeitos.

Em resumo, a perspectiva microtécnica da formação do contrato toma os contratos como projetos para a solução dos desafios comuns de gover- nança. Até hoje, a maioria dos trabalhos desenvolvidos nessa tradição tem dado ênfase à economia dos custos de transação por meio de disposições contratuais particulares. No entanto, essa abordagem tem um potencial explicativo que se estende muito além dessas raízes estreitas. Pesquisa- dores já começaram a explorar várias influências extracontratuais nos projetos contratuais, e investigações futuras, com certeza, explorarão tam- bém as consequências extracontratuais desses projetos. Conforme tal exploração se desenvolva, até mesmo o significado de eficiência técnica poderá se expandir para incorporar critérios múltiplos para o design de contratos, em vez de se referir somente à minimização de custos de tran- sação. A metáfora da engenharia dá poucas razões para se crer que colaborações eficientes e a geração de um saldo positivo sejam sempre os únicos, ou até mesmo os objetivos primários do design de contratos. Desde o ressarcimento de prejuízos e taxas de juros usurários até políticas de reintegração de posse prontas para serem efetivadas, o mundo é pró- digo em estruturas contratuais que servem – eficientemente – para intimidar, capturar ou destruir. Espadas e lanças são artefatos técnicos; máquinas de podar e arados, também.