Forholdet til EMK

O Brasil, em conformidade com a Constituição Federal de 1988, caracteriza- se como um Estado Socioambiental e Democrático de Direito, portanto, guardião dos direitos fundamentais, no qual todos os poderes e órgãos estatais devem estar a serviço de promover estes direitos, garantindo a dignidade da pessoa. Segundo Capela (apud LEITE, 2007), o Estado de Direito ambiental é definido como a forma de Estado que se propõe a aplicar o princípio da solidariedade econômica e social para alcançar um desenvolvimento sustentável, orientado a buscar igualdade

149 substancial entre cidadãos, mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural.

A doutrina jurídica aponta diversos princípios estruturantes do Estado de Direito Ambiental, tais como o princípio da prevenção, o da precaução, o da responsabilidade, do poluidor-pagador, da participação, da informação, da proibição do retrocesso ecológico e do mínimo existencial ecológico, entre outros. O princípio da solidariedade, por sua vez, encontra-se inserido de forma transversa e diretamente em todos os demais, pois no Estado de Direito Ambiental, o Estado procura aplicar o princípio da solidariedade econômica e social para alcançar um desenvolvimento sustentável, orientado a buscar a igualdade substancial entre os cidadãos, mediante o controle jurídico do uso racional do patrimônio natural (CAPELA apud LEITE, 2007)

Considerando os deveres de proteção ambiental, cabe ao Estado a adoção de medidas negativas e positivas, que visem garantir o direito de viver em um ambiente sadio, equilibrado e seguro, de forma que a ação estatal encontra-se situada entre princípio da proibição de excesso de intervenção, por um lado, e a proibição de insuficiência de proteção, por outro. O ente estatal, portanto, não pode atuar de modo excessivo, intervindo na esfera de proteção de direitos fundamentais, ou de forma insuficiente a ponto de violar o núcleo essencial do direito fundamental, em questão. Os poderes Estatais (Executivo, Legislativo e Judiciário) estão constitucionalmente obrigados a atuar sempre visando obter a maior eficácia e efetividade possível dos direitos e deveres socioambientais fundamentais. Devem promover a adequada tutela e promoção do meio ambiente e a inexistência, precariedade ou violação, cometidas pelo Estado são passíveis de controle judicial (SARLET e FENSTERSEIFER, 2011).

150 A ideia da proibição do retrocesso encontra respaldo na proteção dos direitos fundamentais, especialmente, no que se refere ao seu núcleo essencial, pois a tutela e o efetivo exercício destes direitos só são possíveis onde esteja assegurado um nível mínimo de segurança jurídica e previsibilidade do próprio ordenamento jurídico objetivo, bem como dos direitos subjetivos dos cidadãos. A garantia de um “mínimo existencial ecológico” e o mandamento da “vedação da degradação ambiental” são objetos do princípio de proibição da retrogradação socioambiental e constituem, entre outros, condições estruturantes do Estado Socioambiental e Democrático de Direito, que precisa garantir ao cidadão a possibilidade de desenvolver-se em condições de segurança, liberdade, igualdade substancial, assim como a possibilidade de (con) viver em um ambiente saudável e para isto precisa adotar práticas de manutenção e conservação ambiental (MOLINARO, 2007).

Quando ocorre violação de direito fundamental, seja por medida administrativa ou legislativa, ocorre ato inconstitucional, uma vez que, o art 5º § 1º da Constituição Federal de 1988, impõe a efetiva proteção dos direitos fundamentais, tanto no que se refere ao limite do poder de reforma constitucional, como contra o legislador ou demais órgãos estatais que por meio de da elaboração de legislação, medidas administrativas ou decisões jurisdicionais possam atentar contra a segurança jurídica e o dever de proteção dos direitos fundamentais, que não podem sofrer supressão ou restrição ao seu núcleo essencial (SARLET, 2004).

Diante deste fato, a doutrina jurídica tem procurado consagrar o princípio da proibição de retrocesso ambiental, que veda o retrocesso jurídico em termos de garantia e proteção das condições ambientais existentes, na atualidade, para aquém das quais não devemos retroceder. Este princípio tem a função de proteger o direito fundamental ao ambiente da atuação dos poderes público, no âmbito das suas

151 funções legislativa, administrativa e judiciária, pois este direito fundamental, de acordo com Teixeira (2006, p.124), “só é modificável in melliuse não in pejus, uma vez que é expressão da sadia qualidade de vida e da dignidade da pessoa humana”.

Em conformidade com o princípio da proibição do retrocesso, portanto, o legislador não poderia, por meio de de legislação infraconstitucional, promover a supressão ou relativização de direito social ou ecológico concretizado e constitucionalmente assegurado, como aconteceu com o Novo Código Florestal. A legislação anterior (Lei 4.771/65) é de significativa importância para reprimir práticas degradadoras e garantir a proteção dos solos e dos ecossistemas florestais como um todo, de forma a evitar erosão e deslizamentos de terra, além de protegerem, também, os recursos hídricos, a biodiversidade, a fertilidade do solo, entre outros serviços ambientais, essenciais para a sadia qualidade de vida.

Neste sentido, no plano da doutrina especializada, tem sido adotada a noção de que sobre

qualquer medida que venha a provocar alguma diminuição nos níveis de proteção (efetividade) dos direitos socioambientais recai a suspeição de sua ilegitimidade jurídico-constitucional, portanto - na gramática do Estado Constitucional -, de sua inconstitucionalidade, acionando assim um dever de submeter tais medidas a um rigoroso controle de constitucionalidade, onde assumem importância os critérios da proporcionalidade (na sua dupla dimensão anteriormente referida), da razoabilidade e do núcleo essencial (com destaque para o conteúdo – não necessariamente coincidente - “existencial”) dos direitos socioambientais, sem prejuízo de outros critérios (SARLET e FENSTERSEIFER, 2011).

As análises das alterações propostas ao Código Florestal demonstram que não são modificações insignificantes, ao contrário, que são alterações capazes de atingir a tutela dos direitos fundamentais, tanto no que se refere ao direito fundamental ao ambiente, quanto à tutela dos direitos sociais, representando retrocesso legislativo. Os direitos fundamentais cumprem papel de limitador da discricionariedade do legislador, portanto, quando há violação ao conteúdo essencial

152 deste direito, como ocorre neste caso, torna-se imperiosa a decretação da inconstitucionalidade desta lei.

Diante das questões apresentadas e da necessidade do Estado Socioambiental de Direito manter postura vigilante e proativa nos seus deveres de proteção dos direitos fundamentais, verifica-se a necessidade da propositura de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade com objetivo de evitar que o ônus ecológico e socioambiental, provocado pelo retrocesso inadequado de uma legislação, recaía sobre os indivíduos e grupos sociais mais pobres e necessitados, conforme tem ocorrido nos últimos desastres naturais ocorridos no Brasil, inclusive em Santa Catarina, estado que teve seu Código Florestal Estadual alterado, de forma incoerente com o que determina as recomendações e estudos científicos.

3. 4 O NOVO CÓDIGO FLORESTAL: LEI 12.651/12

A votação e aprovação do novo Código Florestal Brasileiro ocorreu após intenso debate, sendo publicado por meio de da Lei 12.651 de 25 de abril de 2012. Esta Lei foi ainda modificada seis meses depois, pela Lei 12.727 sancionada em 17 de outubro de 2012 e regulamentada pelo Decreto 7830. Desde a década de 1990, as propostas de reforma do Código Florestal suscitaram polêmica entre ruralistas e ambientalistas, por causa das questões ambientais e da necessidade de se adequar à realidade socioeconômica do Brasil. Estima-se que 90% dos produtores rurais brasileiros estejam em situação irregular, no que se refere a cumprir as determinações contidas Código Florestal de 1965, pois a grande maioria não respeita as áreas de preservação permanente, não possui ou não registrou as áreas de reserva legal, desenvolve plantações de uvas e/ou café nas encostas de morros,

153 arroz em várzeas, entre outras irregularidades. Assim, entre os argumentos utilizados para defender a reforma do Código Florestal, estão a alegação de defasagem legislativa do antigo Código e a necessidade de regularizar a situação legal dos produtores rurais brasileiros, frente à legislação ambiental.

As alterações no âmbito das Áreas de Preservação Permanente (APP), da Reserva Legal (RL) e a concessão de Anistia aos produtores rurais (suspender a multa e sanções aplicadas a proprietários rurais até 22 de julho de 2008), no entanto, são questões muito polêmicas e provocaram muitas controvérsias e posicionamentos desfavoráveis, gerando inclusive discussões acirradas a respeito da inconstitucionalidade do novo Código Florestal brasileiro, devido à retroação da lei ambiental, conforme abordado anteriormente.

As áreas de preservação permanente são aquelas definidas pelo Código Florestal, nas quais são proibidas quaisquer interferências sobre o meio ambiente, sendo permitidas apenas atividades de laser e de alimentação com frutos das árvores. Qualquer modificação realizada nestas áreas é tipifica como crimes pelos artigos 38 a 53 da Lei de Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98), pois são áreas de extrema importância para manter o desenvolvimento sustentável e atender de forma satisfatória à fauna, à flora e demais elementos do meio ambiente. Apesar de toda importância ecológica, destas áreas, elas acabaram sofrendo diversas alterações pelo novo código, conforme é possível verificar a seguir:

1- Em conformidade com o art.4º, § 4º, da Lei Federal nº 12.651/12, com redação dada pela medida provisória nº 571/12, as acumulações naturais ou artificiais de água com superfície inferior a 1(um) hectare serão, dispensadas de possuírem faixa de preservação permanente em seu entorno. Desta forma haverá a exclusão de determinados ambientes caracterizados como área de preservação

154 permanente como diversas lagoas marginais aos rios, de importância como berçário para várias espécies.

2- O inciso I, do art. 4º, da Lei Federal nº 12.651/12 alterou o referencial para demarcação da faixa de preservação permanente às margens de qualquer curso d'água natural, do leito maior para o leito regular, reduzindo a extensão da área anteriormente protegida às margens dos cursos hídricos, sendo possível que, em função de características topográficas, ocorra uma redução maior que a própria faixa. Essa alteração acarretará a possibilidade de ocupação maior do leito maior de cursos d'água por atividades antrópicas e até mesmo por assentamentos humanos. Como o leito maior é sujeito a inundações no período de cheias é de se esperar o aumento de casos de danos materiais, além do risco à vida humana.

3- O inciso IX, do art. 4º, da Lei Federal nº 12.651/12, relativizou a proteção de áreas de topos de morros, montes, montanhas e serras. Desta forma, muitos tipos deixaram de ser protegidas, embora sejam áreas relevantes para garantir a estabilidade das encostas e impedir deslizamentos em épocas de chuvas. Assim passou o novo Código a dispor sobre estas áreas:

Art. 4º Considera-se Área de Preservação Permanente, em zonas rurais ou urbanas, para os efeitos desta Lei:

(...)

IX - no topo de morros, montes, montanhas e serras, com altura mínima de 100 (cem) metros e inclinação média maior que 25°, as áreas delimitadas a partir da curva de nível correspondente a 2/3 (dois terços) da altura mínima da elevação sempre em relação à base, sendo esta definida pelo plano horizontal determinado por planície ou espelho d’água adjacente ou, nos relevos ondulados, pela cota do ponto de sela mais próximo da elevação;

4- A obrigatoriedade da recuperação das áreas de preservação permanente localizadas em áreas rurais consolidadas até 22 de julho de 2008 foi minimizada com a presença do art. 61-A, na Lei Federal nº 12.651/12, inserido pela medida provisória nº 571/12 que autorizou a continuidade das atividades agrossilvipastoris,

155 de ecoturismo e de turismo rural nestas áreas. Para os imóveis rurais com área de até 1 (um) módulo fiscal que possuam áreas consolidadas em Áreas de Preservação Permanente ao longo de cursos d’água naturais, será obrigatória a recomposição das respectivas faixas marginais em 5 (cinco) metros, contados da borda da calha do leito regular, independentemente, da largura do curso d´água (incluído pela Medida Provisória nº 571, de 2012).

5- Com relação às áreas de preservação permanente localizadas no entorno de reservatórios artificiais, em conformidade com o art. 4º, inciso III, da Lei Federal nº 12.651/12, a largura da área passará a ser definida pelo órgão ambiental no âmbito do licenciamento de cada empreendimento, respeitando-se, no entanto, o que está estabelecido no parágrafo 4º, do art. 4º; o art. 5º, “caput” e no art. 62, da Lei Federal nº 12.651/12 e a Resolução CONAMA nº 302/02.

6- O novo Código Florestal passou a estabelecer também a distinção entre nascente e olho d'água, conforme, art. 3º, incisos XVII e XVIII, considerados sinônimos pelo Código anterior, permitindo, desta forma, a interferência em áreas de preservação permanente ao redor de nascentes e olhos d'água intermitentes (art. 4º, inciso IV, da lei supracitada, com redação dada pela medida provisória nº 571/12). No entanto, enquadram-se, nesses casos, as diversas restrições impostas à intervenção ou supressão em áreas de preservação de nascentes previstas na Resolução CONAMA nº 369/2006, tais como a vedação de intervenção em nascente por atividades de interesse social, a vedação de intervenção para a extração de rochas para uso direto na construção civil e o condicionamento da intervenção à outorga do uso da água.

7- Sobre as veredas é possível verificar que a definição adotada pelo inciso XII, do art. 3º, da Lei Federal nº 12.651/12, com redação dada pela medida

156 provisória nº 571/12, reduziu a proteção até então vigente, pois ao invés de caracterizar o espaço protegido, apenas descreve a fitofisionomia. O conceito da Resolução CONAMA nº 303/2002 que descreve o espaço e o vincula à ocorrência de nascentes e cabeceiras de cursos d' água é mais apropriado à proteção ambiental desejada.

É importante também tecer observações sobre as alterações apresentadas pelo Novo Código Florestal, no que diz respeito às áreas de preservação permanente nos ambientes urbanos. Em conformidade com o inciso IX, alínea “c”, do art. 3º, da Lei Federal nº 12.651/12, cumulado com o art. 8º, “caput”, agora, é permitida, a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre, nas áreas de preservação permanente situadas em áreas urbanas e rurais consolidadas. Isto poderá significar a supressão de áreas de preservação para dar lugar, por exemplo, a estádios; clubes esportivos ou recreativos; escolas; fundações culturais; entre outros, sem sequer haver a previsão da obrigatoriedade de inexistência de alternativa locacional para tais atividades.

A regularização ambiental das áreas de preservação permanente, provida por assentamentos, nas áreas urbanas consolidadas, será admitida por meio de aprovação de projeto de regularização fundiária de interesse social e/ou específico, dependendo do caso concreto, nos moldes previstos na Lei Federal nº 11.977/09, conforme os arts. 64 e 65, da Lei Federal nº 12.651/12. Se a área não for provida por assentamentos, a regularização ambiental será admitida fazendo-se um exame intertemporal do caso concreto para descobrir em qual época houve a ocupação, com o objetivo de determinar qual lei será aplicada.

157 Outra questão que suscita grandes questionamentos são as modificações referentes à Reserva Legal, tendo em vista que a nova legislação passa a dispor de alguns empreendimentos em que será dispensada a Reserva Legal da área onde forem alocados, tais como:

 Os empreendimentos de abastecimento público de água e tratamento de esgoto não estão sujeitos à constituição de Reserva Legal. (§ 6º do art. 12 da L. nº 12.651/12).

 Áreas adquiridas ou desapropriadas por detentor de concessão, permissão ou autorização para exploração de potencial de energia hidráulica, nas quais funcionem empreendimentos de geração de energia elétrica, subestações ou sejam instaladas linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica. (§ 7º do art. 12 da L. nº 12.651/12).

 Áreas adquiridas ou desapropriadas com o objetivo de implantação e ampliação de capacidade de rodovias e ferrovias. (§ 8º do art. 12 da L. nº 12.651/12).

No entanto, a Lei Federal nº 12.651/12, por intermédio do seu art. 19, é explícita em dizer, que a inserção do imóvel rural em perímetro urbano definido mediante lei municipal não desobriga o proprietário ou posseiro da manutenção da área de Reserva Legal, excepcionando os casos específicos de parcelamento do solo para fins urbanos, in verbis:

Art. 19. A inserção do imóvel rural em perímetro urbano definido mediante lei municipal não desobriga o proprietário ou posseiro da manutenção da área de Reserva Legal, que só será extinta concomitantemente ao registro do parcelamento do solo para fins urbanos aprovado segundo a legislação específica e consoante as diretrizes do plano diretor de que trata o § 1o do art. 182 da Constituição Federal.

158 O Novo Código Florestal trouxe outra significativa alteração sobre a Reserva Legal, uma vez que, de acordo com o art. 29 da Lei Federal nº 12.651/12, a área de Reserva Legal deverá ser registrada no órgão ambiental competente, por meio de inscrição no Cadastro Ambiental Rural (CAR). Este registro desobriga a averbação no Cartório de Registro de Imóveis, conforme previsto no “caput” e no § 4º, do art. 18, sendo vedada a alteração de sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, ou de desmembramento, com as exceções previstas nesta Lei. No período entre a data da publicação desta Lei e o registro no CAR, o proprietário ou possuidor rural que desejar fazer a averbação terá direito à gratuidade deste ato. Outra alteração importante é a possibilidade de computar as áreas de preservação permanente no percentual de Reserva Legal, podendo haver situação em que as APP’s existentes na propriedade já sejam suficientes ou próximas do percentual previsto de RL para a região (art. 15, da Lei nº 12.651/12). O Código Florestal Federal anterior admitia esse benefício apenas para casos em que soma da vegetação nativa em área de preservação permanente e da Reserva Legal excedesse a oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amazônia Legal; cinquenta por cento da propriedade rural localizada nas demais regiões do País; vinte e cinco por cento da pequena propriedade assim considerada aquela com 50 ha, se localizada no polígono das secas ou a leste do Meridiano de 44º W, do Estado do Maranhão, ou 30 ha, se localizada em qualquer outra região do País.

O art. 44, da Lei Federal nº 12.651/12, por sua vez instituiu as Cotas de Reserva Ambiental (CRA), que são áreas em que, por suas características próprias de localização, anteriormente não seriam desmatadas e, agora passam a ser negociáveis para a compensação de áreas em que a Reserva Legal não foi averbada. Com isso, permite-se a redução da proteção ambiental, porque a

159 aquisição da CRA não está vinculada à mesma fitofisionomia, equivalência em importância ecológica, ou localização no mesmo estado e na mesma bacia hidrográfica que a Reserva Legal que se deseja compensar. O § 2º, do art. 48, da Lei Federal nº 12.651/12, por sua vez admite a CRA para a compensação de Reserva Legal de imóveis situados no mesmo bioma. Como o conceito de bioma é muito amplo permite situações em que CRA de propriedade localizada no bioma Mata Atlântica possa ser utilizada para compensar Reserva Legal de outra localizada em qualquer um dos 15 estados da federação em que ocorre Mata Atlântica, por exemplo.

Agora, também, é permitido o plantio de espécies exóticas na recomposição da Reserva Legal de áreas rurais consolidadas (§3º, do art. 66, da L. F nº 12.651/12), o que promoverá a descaracterização da vegetação nativa das Reserva Legais recompostas. Anteriormente, a recomposição devia ser apenas com espécies nativas, possibilitando o plantio de exóticas somente de modo temporário como pioneiras, visando à restauração do ecossistema original.

Em conformidade com o §5º, inciso III, do art. 66, da Lei nº 12.651/12 em área de imóvel rural com ocupação antrópica preexistente a 22 de julho de 2008, com edificações, benfeitorias ou atividades agrossilvipastoris (admitida, neste último caso, a adoção do regime de pousio) é permitida a compensação de reserva legal com extensão inferior ao estabelecido no art. 12, da mesma lei, mediante a doação ao Poder Público de área localizada no interior de Unidade de Conservação, promovendo uma redução substancial da proteção de vegetação nativa. Os imóveis rurais que detinham, em 22 de julho de 2008, área de até 4 (quatro) módulos fiscais e que possuam remanescente de vegetação nativa em percentuais inferiores ao previsto no art. 12, da lei em comento, a Reserva Legal será constituída com a área

160 ocupada com a vegetação nativa existente em 22 de julho de 2008, vedada novas conversões para uso alternativo do solo (art. 67, da L. nº 12.651/12). E os proprietários ou possuidores de imóveis rurais que realizaram supressão de vegetação nativa respeitando os percentuais de Reserva Legal previstos pela legislação em vigor na época em que ocorreu a supressão são dispensados de promover a recomposição, compensação ou regeneração para os percentuais exigidos na lei em comento (art. 68, da L. nº 12.651/12).

O novo Código Florestal trouxe também normas sobre o passivo ambiental, sendo que o art. 59 desta lei criou o denominado Programa de Regularização Ambiental - PRA para áreas que tiveram vegetação nativa suprimida, conforme é possível verificar a seguir:

Art. 59. A União, os Estados e o Distrito Federal deverão, no prazo de 1 (um) ano, contado a partir da data da publicação desta Lei, prorrogável por uma única vez, por igual período, por ato do Chefe do Poder Executivo,