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Entre o fim dos anos 1960 e início dos 1970, emergem, sobretudo na Itália, posições doutrinárias com o intento de construir um conceito “material” de bem jurídico que realmente delimitasse a criação dos ilícitos penais pelo legislador ordinário. Nascem, portanto, as teorias constitucionalistas.

O fundamento maior desse segmento doutrinário está no imprescindível papel do bem jurídico, qual seja, sua função crítica e limitadora do jus

puniendi, que teria como melhor referencial a própria Constituição. A construção e

interpretação de qualquer elemento normativo do sistema, inclusive os penais, deve ser orientado pelos valores subscritos na norma fundamental para que, só assim, adquiram a validade material e não sejam culminados de inconstitucionalidade.

Dentro das doutrinas constitucionais, destaca-se a tendência a identificar os bens jurídicos com os direitos fundamentais. Todavia, tal resultado é digno de críticas, posto promover uma formalização do conceito na linha das

170

SOTO NAVARRO. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. p. 50.

concepções imanentes jurídico-positivas171

. Nessa perspectiva, muitas ressalvas são apontadas à vertente constitucional por presumir uma concepção formal e piramidal do Direito que ignora a participação dos membros da sociedade nos processos coletivos de tomada de decisões e restringem a função dos bens jurídicos aos paradigmas dos direitos fundamentais traçados no contexto restrito das relações entre o Poder Público e a sociedade civil172

.

Dentro dos próprios defensores da teoria constitucional do bem jurídico, destacam-se duas correntes diversas, quais sejam, a de caráter geral, sendo um de seus maiores nomes Claus ROXIN, e a de fundamento constitucional restrito.

A primeira corrente em ênfase caracteriza-se pela referência mais ampla que dá ao Texto Maior, sobretudo aos princípios que o inspiram e, inevitavelmente, ao sistema punitivo como um todo.

ROXIN, partindo da Constituição e do Princípio do Estado Social e Democrático de Direito define os bens jurídicos como “circunstâncias dadas ou finalidades que são úteis para o indivíduo e seu livre desenvolvimento no quadro de um sistema social global estruturado sobre a base dessa concepção dos fins ou para o funcionamento do próprio sistema”173

.

Estabelece uma ligação entre o problema dos objetos que devam ser tutelados penalmente e a finalidade da pena, de onde sobressaem duas importantes diretrizes político-criminais por ele adotadas, quais sejam: o caráter subsidiário do Direito Penal (ultima ratio) e a não legitimidade de o legislador criminalizar comportamentos simplesmente imorais.

Em outros termos, pode ser dito que o bem jurídico representa um instituto capaz de designar aquilo que pode ser legitimamente tutelável tendo em vista as funções do Direito Penal. Assim, protegendo os bens jurídicos constitutivos da sociedade e garantindo as prestações públicas necessárias à existência humana, o Direito Penal consegue desempenhar o papel, de cunho sobretudo constitucional, de garantir a dignidade humana.

171 _{TERRADILLOS BASOCO, Juan. Función simbólica y objeto de protección del derecho penal. In:}

BUSTOS RAMÍREZ, Juan (coord.). Pena y Estado. Función simbólica de la pena. Santiago de Chile: Jurídica Conosur, 1995. p. 14-15.

172

MIR PUIG, Santiago. Bien jurídico y bien jurídico-penal como limite del ius puniendi. Estúdios

penales y criminológicos, XIV, 1989-90. p. 210.

173

ROXIN. Derecho penal. p. 56 : “circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema”.

Como marco dessa concepção, imprescindível se faz a menção ao pensamento de Hans-Joachim RUDOLPHI, no qual a tarefa do Direito Penal, partindo das concepções axiológicas contidas na própria Constituição, consistiria em proteger as funções sociais e os mecanismos necessários à preservação da sociedade frente aos danos e perturbações que poderiam vir a ameaçá-la.174

Dessa forma, o autor situa a questão do bem jurídico num conteúdo concreto, delimitado pelos princípios constitucionais e vinculado aos diversos critérios de prevenção que, por consequência, justificam os diferentes níveis de imputação175.

Também Giovani FIANDACA adota a concepção de um quadro de valores constitucionais para fundamentar estruturalmente os bens penalmente relevantes. Todavia, alerta para a imprescindível cautela ao se recorrer ao Direito Penal, evitando-se um desvio dos escopos penais sob pena de esse ramo científico migrar de instrumento jurídico para instrumento político176

.

Na sua concepção seriam tomados como legítimos objetos de tutela penal somente os valores dotados de relevância constitucional, sem que tal afirmação, contudo, implicasse na interpretação leviana das normas constitucionais como mandados de incriminação. Para tanto, seria necessário que as normas incriminadoras pautem-se também em critérios de racionalidade, entendidos esses como observância do princípio da necessidade e conformidade com o escopo penal177

.

Por outro lado, as teorias constitucionais estritas orientam-se por prescrições constitucionais específicas, nas quais se encontram os objetos de tutela e a circunscrição da atividade do legislador infraconstitucional. Logo, a sanção penal só adquire legitimidade a partir do momento em que protege valores constitucionalmente consagrados.

Numa releitura do real significado das normas penais contidas na Constituição, o representante italiano, Franco BRICOLA, conclui que os significados dessas normas ultrapassariam os limites do garantismo liberal, correspondendo a uma limitação do contingente de fatos puníveis para a margem da estrita

174 _{Apud GOMES. Norma e bem jurídico no direito penal. p. 100.} 175

RUDOLPHI, Hans-Joachim. El fin del derecho penal del estado y lãs formas de imputación jurídico-penal. In: SCHÜNEMANN, Bernd (coord.). El sistema moderno del derecho penal. Cuestiones fundamentales. Madrid, Tecnos, 1991. p. 93.

176

FIANDACA. Giovanni. O “bem jurídico” como problema teórico e como critério de política criminal.

Revista dos Tribunais, Fascículo Penal, São Paulo, v. 776, ano 89. p. 409-439. jun. 2000. p. 430-

431.

necessidade. Assim, o delito pode ser definido como fato lesivo a um valor constitucional cuja significância se reflete na pena e, por conseguinte, relaciona-se a uma “escala hierárquica” de valores contidos na própria Constituição178

.

Sendo assim, só se justifica uma sanção penal quando da proteção de bens de igual ou maior grau de importância que a liberdade individual (em tese, sacrificada) ou, ao menos, dotados de relevância constitucional. Consequentemente, o delito passou a receber a definição de fato lesivo a um valor constitucional de tamanha significância que se reflete na medida da pena179

.

De modo conciso, pode-se concluir que as teorias mencionadas buscaram, antes de mais nada, uma orientação constitucional  ou mesmo um princípio constitucional, como proposto por BRICOLA  que pudesse dar nova feição ao fato punível, delimitando-o e evitando a discricionariedade do Poder Legislativo. Nesse âmbito, a teoria do bem jurídico ganha um caráter de concreção estritamente vinculado aos princípios da proporcionalidade e da ofensividade.

De forma semelhante encontra-se a contribuição de ANGIONI afirmando ser a Constituição o parâmetro para justificar, com base na proporcionalidade, a imposição de uma pena180

. Assim também MUSCO, para quem nem todos os valores constitucionais são dignos de tutela penal, mas apenas aqueles que concretizam os pressupostos essenciais de convivência181

.

Na Espanha, como defensor da teoria constitucional, destaca-se a obra de Juan José GONZÁLEZ RUS, defendendo que a Constituição representa um instrumento hábil para demonstrar os valores de relevância social a serem tutelados pelo Direito Penal182

.

No Brasil, a doutrina constitucional do bem jurídico adquiriu grandes adeptos, cabendo destacar a importância da obra de Luiz Regis PRADO, um dos brasileiros pioneiros na preocupação com o tema bem jurídico.

Com forte influência na doutrina italiana, PRADO destaca a Constituição como fator condicionador da validade material do bem jurídico,

178 _{BRICOLA, Franco apud FIANDACA. O “bem jurídico” como problema teórico e como critério de}

política criminal. p. 416.

179

Cf.: HORMAZÁBAL MALARÉE. Bien juridico y estado social y democrático de derecho. p.126 e ss

180 _{ANGIONI, Francesco. Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico. Sassari:1980. p.}

139 e ss.

181

MUSCO, Enzo. Bene giuridico e tutela dell’onore. Milano: Giuffrè, 1974. p. 130.

considerando que os bens dignos ou merecedores de tutela penal são, inicialmente, os indicados especificadamente na Constituição, bem como aqueles que se encontrem em harmonia com os valores e diretrizes do Estado Democrático de Direito, ressalvando a liberdade seletiva do legislador na análise dos critérios de necessidade183

.

Todavia, em que pese a inegável concretude do conceito constitucional, já que, vinculando-se aos parâmetros constitucionais, é possível o estabelecimento de critérios ao menos aparentemente mais sólidos para se apontar os interesses penalmente relevantes, resta evidente que a Constituição, por si só, não é hábil a solucionar as controvérsias em matéria de legitimidade penal. Isso fica claro tendo em vista que tal documento político possui objetivos totalmente distintos dos do Direito Penal.

Ademais, tomando-se a Constituição brasileira atual como parâmetro, é notório que tal documento, de natureza extremamente analítica, não serve de parâmetro limitador do direito penal, haja vista a extensiva lista de valores constitucionalmente consagrados. Corre-se o risco de a Constituição, ao invés de fundamentar o bem jurídico em um sentido crítico, acabar por funcionar como mandamento de criminalização, perspectiva inaceitável em um Estado Democrático de Direito.