En internasjonal operasjon

Com o desenvolvimento contemporâneo do Direito Penal, outras tantas concepções se mostram dignas de destaque. Juan BUSTOS RAMIREZ defende um conceito crítico de bem jurídico constituindo uma fórmula normativa concreta de uma relação social dinâmica. Mas os pressupostos ou condições de legitimidade do bem jurídico são dados pelas relações sociais199

.

O autor rejeita tanto as posturas imanentes do bem jurídico como as transcendentes, afirmando que as condições de legitimidade de um bem jurídico, ou seja, seus pressupostos, são dadas pelas relações sociais, enquanto o bem jurídico representa uma fórmula normativa concreta de uma relação dinâmica determinada. Por essa razão, o comportamento do homem em sociedade deve abster-se de lesionar um bem jurídico e, mais, deve ainda abster-se de agir de modo que venha a gerar qualquer perigo ao bem jurídico200

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Francisco MUÑOZ CONDE, embora considere a concepção constitucional do bem jurídico, reconhece que ele não se limita a proteger os direitos

198

ROXIN. Derecho penal. p. 54: “la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de ‘bien jurídico’ de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido”.

199

BUSTOS RAMÍREZ, Juan; HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de derecho penal. Madrid: Trotta, 1997. v. 1. p. 59 e ss.

reconhecidos expressamente pela Constituição, estando relacionado a valores essenciais para a autorrealização do indivíduo em sociedade. Com tal argumentação, o autor legitima a proteção penal de direitos que não se encontram previamente reconhecidos no texto constitucional, adotando uma concepção de bem jurídico que se pode considerar híbrida201

.

Ademais, preocupa-se com a perversão ou esvaziamento conceitual que o bem jurídico tem sofrido hodiernamente, funcionando, muitas das vezes, como uma ferramenta para legitimar a criminalização de comportamentos apenas com o fulcro de atender a interesses de uma minoria dominante202

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Herman HORMAZÁBAL MALAREÉ afirma que o bem jurídico representa um dado concreto, um produto social histórico, nascendo da própria relação social democrática e tutelado pelo Direito Penal. Assim, em razão do caráter de ultima ratio do Direito Penal, imposto pela adoção de uma concepção de democracia substancial, o bem jurídico aparece inicialmente como uma síntese normativa superadora das contradições decorrentes da própria ambiguidade do Direito Penal que, embora se justifique pela proteção de direitos fundamentais, sua coercitividade implica uma violação desses valores. Defende, portanto, uma construção do conceito pautada nas relações sociais, influenciadas tanto pelo aspecto individual como pelo comunitário, razão pela qual critica o posicionamento funcionalista que submete as pessoas às normas203

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Na Argentina, Eugênio Raúl ZAFFARONI define os bens jurídicos penalmente tutelados como a “relação de disponibilidade de um indivíduo com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante a tipificação penal de condutas que o afetam”204

. Diferencia um conceito limitativo de uma abordagem legitimante.

Por essa última abordagem, afirma que o Direito Penal não cria o bem jurídico, sendo ele criado pela Constituição, pelo Direito Internacional e pelo resto da legislação. Logo, “a lei penal apenas individualiza algumas ações que o afetam de

201

MUÑOZ CONDE, Franciso. Introducción al derecho penal. 2. ed. Buenos Aires: BdeF, 2001. p. 90.

202 _{Ibidem. p. 93.} 203

HORMAZÁBAL MALARÉE. Bien juridico y estado social y democrático de derecho. p. 144

204

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: RT, 2001. p. 462.

modo particular, mas nunca pode brindá-lo com uma tutela ampla ou plena, dada sua natureza fragmentária e excepcional”205

.

Em via de consequência, o conceito limitativo acaba por ter como função exigir como pressuposto do poder de punir do Estado a existência de um bem jurídico tutelado pelo Direito, cuja gênese encontra-se nos outros ramos jurídicos distintos do Direito Penal. Por essa razão, o autor critica a denominação bem jurídico-penal, entendendo que ela acaba por retirar do Direito Penal sua natureza fragmentária, possibilitando sua expansão de forma incompatibilizada com o princípio supracitado206

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Rafael ALCACER GUIRAO adota uma concepção que identifica o bem jurídico com os interesses, objetos, funções e estados vinculados à pessoa. Assim, o autor ressalta a necessária compatibilidade do bem jurídico com o quadro valorativo imposto pelo Texto Constitucional207

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Mas o conceito em si deixa de ter relevância para o autor, que destaca, em verdade, a importância do programa ético-político do qual emana o bem jurídico e suas limitações valorativas impostas por uma abordagem decorrente das garantias individuais que remonta ao iluminismo e tem-se consolidado como limites materiais ao atuar do Direito Penal. No dizer do autor, acredita ele que uma análise do atendimento dos requisitos de legitimação material do Direito Penal “dependerá em grande medida das premissas políticas e filosóficas assumidas, as quais, como já dissemos e veremos, plasmaram-se nas diversas formas de entender o trabalho coercitivo do Estado”208

.

Numa perspectiva totalmente diversa emerge o raciocínio de Joachim VOGEL, fazendo surgir a denominada concepção procedimental do bem jurídico. Sob a influência da filosofia habermasiana, VOGEL acredita que a legitimidade das normas depende de elas serem fruto de um procedimento argumentativo e

205

No original: “La ley penal sólo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular, pero nunca puede brindarle una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional.” E continuando: “El derecho penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar um castigo para ciertas formas particulares y aisladas de lesión al mismo”. In: ZAFFARONI; SLOKAR; ALAGIA. Derecho penal. p. 486.

206 _{Ibidem. p. 487.}

207 _{ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Los fines del derecho penal. Una aproximación desde la filosofia}

política. ADPCP, v. LI, Madri, 1998. Disponível em: http://www.cienciaspenales.net. Acesso em: 20 jul. 2012. p. 391.

208

Nos dizeres originais do autor: “dependerán en gran medida de las premisas políticas y filosóficas asumidas, las cuales, como ya hemos dicho e veremos, se plasmaran en las diversas formas de entender la labor coercitiva del Estado”. Ibidem. p. 390.

consensual de comunicação, definido assim como procedimento democrático. Portanto, a análise de uma imposição legal de um bem jurídico por meio da criminalização de uma conduta nunca poderá responder, por si só, aos questionamentos relacionados à sua legitimidade209

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VOGEL ainda destaca que, em que pese a construção da legislação estar embasada em procedimentos constitucionalmente estabelecidos, tal procedimento admite amplas discussões nas quais se constrói a vontade política. Sendo assim, os bens jurídicos a se proteger são representados pelos fins coletivos perseguidos pela sociedade, ressaltando o aspecto ético-político de seu raciocínio. Dessa forma, o autor critica qualquer concepção prévia de bem jurídico, afirmando que esse decorre de uma relação dialética com a sociedade já estruturada, mas sempre em modificação210

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Com destaque na produção de uma obra sobre o tema, na Espanha, Miguel POLAINO NAVARRETE define o bem jurídico como um valor merecedor da máxima proteção jurídica, resguardada esta à competência do Direito Penal, representando, portanto, os valores mais essenciais para a convivência digna da pessoa em sociedade211

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Em sua conceituação, verifica-se tanto a ênfase no caráter subsidiário do Direito Penal, ao selecionar apenas aqueles valores de maior importância para o ser humano, como sua visão personalista do conceito, vinculando-o a uma análise de interesse do homem.

Da explanação até aqui apresentada, resta evidente a existência de uma grande diversidade de concepções quanto às formulações conceituais do conteúdo do bem jurídico. Cabe, portanto, a verificação de como o tema bem jurídico tem sido trabalhado pelos juristas brasileiros.

209 _{VOGEL, Joachim. Legislación penal y ciencia del derecho penal (reflexiones sobre una doctrina}

teórico-discursiva da legislación penal). Revista de Derecho Penal y Criminología, 2ª época, n. 11, 2003. p. 249-265. Disponível em:< http://e-spacio.uned.es >. Acesso em: 01 mai 2012. p. 255

210

BECHARA. Da teoria do bem jurídico como critério de legitimidade do direito penal. p.137.