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Umas das estratégias adotadas pelas multinacionais e que mais favorece a erosão da base tributável e a transferência de lucros entre jurisdições é a utilização de instrumentos financeiros híbridos e entidades híbridas em operações financeiras internacionais. Especialmente entre pessoas jurídicas relacionadas, do mesmo grupo de controle ou partes em acordos estruturados (elaborados em torno de elementos híbridos) as possibilidades são inúmeras, complexas e exponenciais.

Pela falta de interação entre as legislações nacionais e previsões adequadas nos acordos internacionais, os negócios híbridos (tanto financeiros como entidades) beneficiam-se de tratamentos tributários divergentes que levam, em geral à dupla dedução de despesas, ao reconhecimento desproporcional de créditos e à dedução de despesas sem a correspondente tributação de receitas.

Os instrumentos financeiros híbridos usualmente produzem efeitos tributários divergentes por serem tratados por uma jurisdição como título de dívida e por outra como título de capital. Assim, enquanto numa seus pagamentos são indedutíveis (quando incorridos) ou não tributáveis (quando auferidos), na outra são dedutíveis (quando incorridos) ou tributáveis (quando auferidos).

No que tange às entidades híbridas, as incompatibilidades residem na sua caracterização, para fins fiscais, entre opacas e transparentes. Enquanto as primeiras, entidades opacas, são fiscalmente independentes (com reconhecimento individualizado de suas operações para fins tributários), as segundas, entidades transparentes, são fiscalmente dependentes (ou seja,

sem reconhecimento fiscal autônomo de suas transações), o que resulta na eliminação dos efeitos fiscais de suas operações financeiras, seja no país de residência de seus investidores, seja no seu país de domicílio (entidades híbridas reversas).

Para neutralizar as mencionadas divergências e combater as consequentes estruturas de BEPS, a OCDE elaborou recomendações para trazer coerência às normas nacionais sobre a tributação da renda em operações internacionais, entendendo-se como tal, o equilíbrio e a proporcionalidade no tratamento tributário da mesma operação internacional, de modo que os seus efeitos fiscais sejam equivalentes e simétricos, entre as partes e entre as jurisdições envolvidas, e não levem à erosão de base tributária.

Para tanto, foram propostas, resumidamente, normas primárias que restrinjam a dedutibilidade dos pagamentos realizados e normas secundárias (em substituição às primeiras) que os incluam (os pagamentos) como receita tributária ou evitem a sua dupla dedutibilidade. Afora estas, algumas recomendações específicas foram apresentadas. Quanto aos tratados internacionais, recomendou-se a inclusão de uma análise voltada à entidade para a determinação da residência, bem como a restrição dos benefícios para as entidades ditas híbridas.

No que tange aos instrumentos financeiros híbridos, o Brasil possui dois tratamentos relevantes para a análise da possível incorporação das recomendações, complexos e desiguais: o tratamento contábil — introduzido após a adoção dos IFRS no País — vinculado à predominância da essência econômica sobre a natureza jurídica e o tratamento fiscal vinculado à natureza jurídica. Enquanto o primeiro pauta-se pela subjetividade no enquadramento econômico de cada caso concreto e na classificação, na escrituração comercial, de acordo com os conceitos predefinidos de passivo financeiro e instrumento patrimonial, o segundo orienta-se pela natureza jurídica dos pagamentos realizados (juros ou dividendos), ajustando-se, ademais, pelo conceito contrário ao primeiro, para fins de tributação.

Tratando-se de instrumentos financeiros de capital e dívida subordinada, existe, atualmente, de acordo com a Lei 12.973/14, dois tratamentos tributários específicos no País: a) para os instrumentos patrimoniais (ações), contabilizadas como passivos financeiros, seguindo-se o tratamento tributário que já vigorava quanto a dividendos, os pagamentos são indedutíveis no pagador e não tributados no beneficiário (seja via declaração de rendimentos, seja na fonte, seja este residente no País ou no exterior); b) para os passivos financeiros (títulos de dívida), contabilizados como instrumentos patrimoniais, vigora o regime preexistente aos IFRS, ou seja, os

pagamentos de juros podem ser dedutíveis quando incorridos e devem ser tributados no beneficiário (seja na fonte, seja na computação e apuração do IRPJ e CSLL – no caso de pessoas jurídicas).

No que tange às operações internacionais com instrumentos financeiros híbridos de dívida, não há disposição específica que possibilite a delimitação precisa de seus efeitos tributários. Apesar disto, coexistem duas regras gerais. A primeira determina a tributação de todos os rendimentos auferidos no exterior pela pessoa jurídica residente no País, a cada ano, sejam eles auferidos direta ou indiretamente (por meio de participações societárias). A segunda vincula todos os pagamentos a residentes no exterior, realizados por pessoas jurídicas brasileiras, à tributação na fonte, independentemente de sua natureza (excepcionam-se os dividendos, já destacados).

Ainda assim, pela necessidade de clareza e precisão na legislação nacional, que possibilite coerência nas operações internacionais e, por fim, consistência com as recomendações da ação, entende-se como necessária a introdução de uma norma específica para operações internacionais com instrumentos financeiros híbridos de dívida. A norma brasileira vigente torna as operações financeiras extremamente complexas pela falta de definição do conceito e do conteúdo dos instrumentos híbridos e pela necessidade de conhecimento detalhado da regulamentação contábil. Além disso, os contribuintes não estão completamente resguardados de arbítrios do fisco em operações internacionais, por falta de precisão nos conceitos até agora destacados. Estas obscuridades dificultam a introdução das regras de coerência pelos países, que necessitam de informações claras e precisas para a adoção das regras secundárias, caso o Brasil não adote as primárias.

Entende-se que a norma deverá se pautar pela natureza jurídica dos negócios, prever o tratamento tributário proporcional entre as partes envolvidas nas operações financeiras — independentemente da jurisdição —, bem como definir as operações financeiras híbridas e os elementos híbridos a serem ponderados para a aplicação da legislação nacional. Com a redução das complexidades e obscuridades será possível alcançar maior transparência fiscal, maior segurança jurídica e a aplicação, pelo Brasil ou demais jurisdições, das regras de neutralização, alcançando- se a coerência almejada. Consequentemente, serão reduzidos os custos de observância tributária dos contribuintes e administrativos das autoridades fiscais.

Conclui-se que a incorporação das recomendações relativas aos instrumentos financeiros híbridos não impactará negativamente as multinacionais brasileiras, mas, pelo

contrário, ela incentivará os seus investimentos internacionais, considerando os efeitos que se destaca e a consequente redução dos riscos transacionais.

Quanto às recomendações aplicáveis às entidades híbridas, caso incorporadas, elas apenas equalizarão o tratamento tributário já conferido às multinacionais brasileiras, conforme a legislação nacional, com o tratamento tributário das multinacionais estrangeiras em suas respectivas jurisdições. De acordo com a regra geral em vigor, já não há a descaracterização de qualquer entidade ou de suas operações para fins tributários brasileiros, seja ela residente ou não residente no País.

Destaca-se, considerando a regra geral de tributação dos lucros e rendimentos auferidos no exterior, bem como a regra geral de retenção na fonte sobre pagamentos realizados ao exterior, que uma possível não introdução das normas primárias (ou secundárias no caso destas serem de negativa de dedutibilidade) não resultará na manutenção da erosão da base tributária, mas tão somente na não tributação na jurisdição de destino dos pagamentos (se não incluídas as normas secundárias). A sua inclusão, a menos que nos casos excepcionados, ao contrário, poderá levar à não dedutibilidade de pagamentos, de fato, tributados, ainda que somente no Brasil.

Por fim, quanto às previsões sugeridas pela OCDE referentes aos tratados para evitar a dupla tributação, elas estão em linha com o que o Brasil já adota em vários de seus tratados explicitamente ou implicitamente, sendo assim, não se identifica qualquer restrição à sua adoção, afora o necessário processo legislativo.