Mesmo com a obrigação de tornar viável o regresso imediato da criança diante de uma deslocação ou retenção ilícitas, as Autoridades Centrais, em algumas situações, não terão essa obrigatoriedade, conforme o descrito nos artigos 12.º, 13.º e 20.º da Convenção de Haia de 1980, que tratam as exceções ao regresso imediato. Assim, designadamente, quando: a) tenha passado um período superior a um ano entre a data da transferência e o início do processo e seja provado que a criança já se encontra integrada no novo ambiente (artigo 12.º); b) fique provado que quem possuía a custódia não a exercia efetivamente, que tinha havido consentimento prévio ou posterior concordância com a transferência ou retenção [artigo 13.º, alínea a)] ou, ainda, que existia risco grave de a criança ficar exposta a algum tipo de perigo com o seu regresso [artigo 13.º, alínea b)]; c) exista oposição por parte da criança (artigo 13.º, n.º 2); e d) haja possibilidade de
139 Cf. Leonardo Peter da SILVA, “Breves considerações acerca da Convenção de Haia sobre os aspectos
o regresso não ser consentâneo com os princípios fundamentais do Estado requerido relativos à proteção dos direitos humanos e das liberdades fundamentais (artigo 20.º).
A primeira exceção, estabelecida no artigo 12.º da Convenção140, determina que se uma criança tiver sido ilicitamente retirada do seu Estado habitual nos termos do artigo 3.º e se tiver decorrido um período inferior a um ano entre a data da deslocação ou retenção ilícitas e a data do início do processo, a autoridade judicial ou administrativa do Estado Contratante onde a criança se encontrar deverá ordenar o seu regresso imediato. O artigo 12.º precisa um “período inferior a um ano”, ou seja, se a criança já se encontrar no país requerido há mais de um ano, a situação poderá ser diferente. Estando em causa a salvaguarda do superior interesse da criança e da sua estabilidade de vida, quando tiver decorrido um período de um ano ou superior, o regresso da criança poderá ser mesmo assim ordenado, salvo se for provado que a mesma já se encontra integrada no seu novo ambiente141.
O artigo 12.º suscita muitas dúvidas quanto à sua aplicabilidade, sendo alvo de várias discussões sobre os limites temporais de um ano e a prova de integração da criança no novo ambiente. Elisa Perez-Vera, sobre esta exceção, explica que a data da deslocação ou retenção ilícitas deverá ser considerada a data a partir da qual a criança deveria ser devolvida ao progenitor com direito de guarda ou a data em que o detentor deste direito recusou a extensão do prazo da criança fora do seu país142. Para além disso, e afim de evitar que as delongas processuais influenciem a decisão de regresso da criança, o terminus ad quem será determinado pela data de início do processo143. Já no que se refere à prova de integração da criança no novo ambiente, face ao silêncio da Convenção, fica a cargo do poder discricionário da autoridade competente formar juízo a partir das provas entregue pelas partes144.
140 Cf. Convenção de Haia de 1980, artigo 12.º: “Quando uma criança tenha sido ilicitamente transferida
ou retida nos termos do artigo 3.º e tiver decorrido um período de menos de 1 ano entre a data da deslocação ou da retenção indevidas e a data do início do processo perante a autoridade judicial ou administrativa do Estado contratante onde a criança se encontrar, a autoridade respetiva deverá ordenar o regresso imediato da criança. A autoridade judicial ou administrativa respetiva, mesmo após a expiração do período de 1 ano referido no parágrafo anterior, deve ordenar também o regresso da criança, salvo se for provado que a criança já se encontra integrada no seu novo ambiente”.
141 Cf. Helena BOLIEIRO e Paulo GUERRA, A criança e a família – uma questão de Direito(s): visão
prática dos principais institutos do direito da família e das crianças e jovens, Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 439.
142 Cf. Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention, ob. cit.,
notas. 46-47.
143 Cf. Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention, ob. cit.,
notas. 108.
144 Cf. Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention, ob. cit.,
No que se refere à segunda exceção apontada pelo artigo 13.º alíneas a) e b) da Convenção145, uma vez que um dos objetivos da Convenção de Haia de 1980 é também a proteção dos direitos de guarda do progenitor, é necessário que esse direito de guarda esteja a ser efetivamente exercido na época do rapto para que possa ocorrer a intervenção dos mecanismos da Convenção. O mesmo acontece nos casos de ter havido aceitação da deslocação ou da retenção por parte de quem possuía a guarda, cabendo ao requerido, o genitor-raptor, alegar e provar tais circunstâncias146.
No que se refere à alínea b) do artigo 13.º, a defesa mais comummente apresentada pelo progenitor-raptor é o facto de a criança correr graves riscos com o seu regresso, devendo, por isso, haver sempre uma análise dos factos de modo a garantir o superior interesse da criança. Esta exceção refere-se unicamente a situações em que o retorno da criança seria contrário ao seu interesse, por haver a possibilidade de esta enfrentar perigos físicos e/ou psicológicos147.
Sobre essa questão, Carol S. Bruch comenta que “os tribunais na sua maioria não aceitam afirmações vagas de perigo, defendendo que não passam de alegações táticas e impróprias de adiamento”148. Os tribunais consideram ser o grave risco que legitima a recusa de regresso ao abrigo do artigo 13.º, alínea b), um perigo “real”, físico ou psíquico. Há, no entanto, casos de que quem sofre grave risco de perigo, na eventualidade de um regresso, é o progenitor-raptor e numa interpretação extensiva da norma é autorizado o não regresso da criança149. Relativamente à expressão “ficar numa
situação intolerável”, Elsa Dias Oliveira afirma que este termo abarca um conjunto
amplo de situações passíveis de diversas interpretações, evidenciando que esta exceção
145 Cf. Convenção de Haia de 1980, artigo 13.º, alínea a) afirma, a pessoa, instituição ou organismo que
tinha a seu cuidado a pessoa da criança não exercia efetivamente o direito de custódia na época da transferência ou da retenção, ou que havia consentido ou concordado posteriormente com esta transferência ou retenção; ou b) Que existe um risco grave de a criança, no seu regresso, ficar sujeita a perigos de ordem física ou psíquica, ou, de qualquer outro modo, a ficar numa situação intolerável. A autoridade judicial ou administrativa pode também recusar-se a ordenar o regresso da criança se verificar que esta se opõe a ele e que a criança atingiu já uma idade e um grau de maturidade tais que levem a tomar em consideração as suas opiniões sobre o assunto. Ao apreciar as circunstâncias referidas neste Artigo, as autoridades judiciais ou administrativas deverão ter em consideração as informações respeitantes à situação social da criança fornecidas pela autoridade central ou por qualquer outra autoridade competente do Estado da residência habitual da criança.
146 Cf. Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention, ob. cit.,
notas. 114-115.
147 Cf. Elisa PÉREZ-VERA, Explanatory report on the 1980 Hague child abduction convention, ob. cit.,
notas. 114-115.
148 Cf. Carol S. BRUCH, “Casos de rapto internacional de crianças: Experiência ao abrigo da Convenção
da Haia de 1980”, in Infância e Juventude, n.º 3, 1993, pp. 41- 44.
149 Cf. Carol S. BRUCH, “Casos de rapto internacional de crianças: Experiência ao abrigo da Convenção
deriva diretamente da consideração dos interesses da criança, devendo, por isso, ser considerada com muita cautela150.
A terceira exceção, referida no artigo 20.º da Convenção151, remete para a possibilidade do não regresso da criança quando os princípios fundamentais do Estado requerido não permitam. Elisa Perez-Vera explica que, para rejeitar um pedido de regresso com base nessa alínea, será necessário que os direitos fundamentais na matéria aceites pelo Estado requerido não o permitam, não bastando que o retorno seja inconsistente ou mesmo claramente incompatível com esses princípios, é preciso que a justificação da não permissão seja explícita152.
Esta norma refere-se, sobretudo, a Estados onde os direitos da criança ainda são débeis ou onde o interesse superior da criança ainda não está protegido, devendo apenas ser invocada e aceite como pressuposto para o não regresso, quando a criança possa ficar sujeita a situações como trabalho forçado, escravidão, perseguição ou descriminação.
A quarta exceção, nos termos do artigo 13.º, n.º 2, diz respeito à oposição da criança ao seu regresso imediato, desde que a sua idade e maturidade o permitam. A Convenção de Haia de 1980 prevê a oposição da criança como um fundamento autónomo para a decisão de não regresso. Este assunto será analisado mais detalhadamente, no ponto seguinte.
2.2.4 O direito da criança a ser ouvida e a oposição da criança como exceção