Se é certo que a Inglaterra foi o berço do pensamento liberal, também o é o fato de que nos EUA tal concepção encontrou o solo fértil no qual desenvolveu raízes profundas e robustas. Fundamentou filosoficamente a ruptura do pacto colonial sob o pálio da emancipação do homem de qualquer forma de opressão. Também orientou sua utopia política e econômica plasmada em uma Constituição enxuta. De forma que, no âmbito do liberalismo norte-americano, havia em seus primórdios uma clara desconfiança em relação à intervenção do Estado na sociedade, sendo que, alguns dos seus
pensadores originários, pareciam ver nele uma espécie de mal necessário. Por isso, o desenvolvimento do Estado Social nos EUA enfrentou objeções – oriundas, sobretudo, do Poder Judiciário – que não se manifestaram em outras sociedades. Por outro lado, e para alguns de forma paradoxal, o mesmo Poder Judiciário que em um primeiro momento se opôs ao desenvolvimento do Estado Social, tornou-se, após a Segunda Guerra Mundial, o grande responsável pela institucionalização de um efetivo Estado Democrático Social de Direito. Vejamos como se desenvolveu o referido itinerário.
Ainda que os EUA não tenham adotado uma separação rígida entre o direito público (constitucional) e o privado (civil), nos termos em que observamos, por exemplo, na França38, isto não significou, de início, uma menor autonomia do direito privado em relação ao público. Muito pelo contrário, a norma constitucional, ancorada no princípio da supremacia da Constituição, funcionou como um poderoso baluarte na defesa do princípio da autonomia da vontade, impedindo o Estado de legislar acerca de determinados temas que se entendia como exclusivos do âmbito de interesse dos sujeitos privados que regulam mutuamente suas relações através de normas que eles próprios criam – os contratos.
Neste sentido, pronunciou-se diversas vezes a Suprema Corte, quando instada através do mecanismo do controle de constitucionalidade (por ela reconhecido pela primeira vez em 1803 no celebre julgamento do caso Marbury Vs. Madison) a se manifestar a respeito de normas editadas pelo poder público – sobretudo no âmbito dos estados – consideradas invasivas frente à autonomia privada dos contratantes. Tanto que, por volta do final do século XIX, quando o governo dos EUA tentou aprofundar um pouco mais o seu papel regulamentar na economia, após a edição de uma legislação anti-truste, que objetivava refrear alguns aspectos claramente perniciosos estabelecidos pelo controle monopolístico do mercado por algumas grandes corporações, a Suprema Corte se insurgiu contra aquilo que considerou intervencionismo indevido do Estado na ordem econômica.
38 País no qual, o Código Civil Napoleônico, era considerado a “Constituição do cidadão comum”, e a
Constituição da República, uma espécie de “Código de Direito Público”, mantendo as duas esferas uma clara eqüidistância entre si, e por isso, inexistindo no âmbito da ordem jurídica francesa, o princípio da supremacia da constituição e um conseqüente controle de constitucionalidade.
E, como conseqüência dessa refrega, tivemos a elaboração em sede jurisprudencial e doutrinária da teoria do “devido processo legal substantivo” (substantive due process) – desdobramento constitucional do devido processo
legal adjetivo, ou instrumental (procedural due process), voltado para a garantia
processual da tutela relativa à liberdade, à propriedade e a vida.
Por meio do substantive due process, o Poder Judiciário arvorou para si
a competência para avaliar a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo expedido pelo executivo ou pelo legislativo, invadindo-se o âmbito do que se supunha estar no campo de sua discricionariedade política, e avaliando o ato à luz dos princípios da “razoabilidade” e da “proporcionalidade”. Tratou-se então do início de uma prática que mais tarde ficaria conhecida como “ativismo judicial”.
Percebia-se nesse momento, que o conjunto de princípios e valores que orientavam as decisões tomadas pelos magistrados da Suprema Corte expressavam os valores dominantes em uma sociedade “cujo principal negócio são os negócios”. Ou seja, o espírito privatista, patrimonial, a ambição legitimada por uma ética protestante fundada no mito do self made mam,
calava alto na sociedade e em suas principais instituições. Por isso é que o direito público (constitucional) se colocava como a principal garantia da autonomia do direito privado. Isto ficou evidente, por exemplo, quando do julgamento do caso Lochner Vs. New York, no qual a Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual que tentava regulamentar interesses trabalhistas relativos à jornada de trabalho e a salários porque entendia que a mesma invadia a liberdade contratual.
“A doutrina do devido processo legal substantivo começou a se delinear no final do século passado, como reação ao intervencionismo estatal na ordem econômica. A Suprema Corte fez-se intérprete do pensamento liberal, fundado no laissez-faire,
pelo qual o desenvolvimento é melhor fomentado com a menor interferência possível do Poder Público nos negócios privados. (...) A decisão que melhor simbolizou este período, todavia, foi proferida em Lochner Vs. New York, onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma lei de N. York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inúmeras outras
leis, inclusive a que estabelecia salário mínimo para mulheres. Este período ficou conhecido como era Lochner”39
É preciso antes de mais nada que se diga que o posicionamento da Suprema Corte em relação ao princípio da autonomia privada estava absolutamente de acordo com uma interpretação razoável do texto constitucional - e como já foi dito, com a cultura média da sociedade de então. No entanto, a jurisdição constitucional nos EUA, possui determinadas peculiaridades que acabaram por singularizar o seu sistema. Dentre estas, merece destaque o fenômeno da “mutação constitucional”.
Há muitos chama a atenção, e para alguns talvez gere até perplexidade, o fato da ordem jurídica nos EUA manter-se por mais de 200 anos com base em um mesmo texto, composto por um numero reduzido de artigos, tendo sofrido ao longo de sua existência apenas 27 emendas. Todavia, outros interpretes, chamam a atenção para o fato da Constituição norte-americana, estruturada com base em um texto sintético e principiológico, permitir que a mudança de sua compreensão, do seu sentido e, a abrangência dos seus princípios, possam se dar através de mutações interpretativas. Aliás, de certa forma, trata-se mesmo de uma exigência política, dado o complexo processo de emenda constitucional, que exige tanto para as emendas aditivas, quanto para as supressivas, participação dos estados.
Ou seja, a Constituição não se confunde com o texto constitucional, este se coloca apenas como suporte de um conjunto harmônico de valores e de princípios que requerem permanentemente a interpretação como atividade jurídica mediadora para a sua realização. E a interpretação da Constituição estará sempre condicionada pelo jogo cambiante dos interesses sociais e políticos em permanente conflito. Trata-se de um processo no qual a velha metáfora de Marx40 relativa à relação entre infraestrutura (material) e
39 BARROSO, Luís Roberto. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. In Estudos de
Direito Constitucional – homenagem a Paulo Bonavides. SOARES, José Ronald Cavalcante (org). São Paulo: LTr, 2001, p.321-322.
40 “Na produção material de sua existência, os homens, estabelecem relações determinadas, necessárias,
independentes de sua vontade, relações de produção que correspondem a um determinado grau de desenvolvimento das forças produtivas materiais. O conjunto destas relações de produção constitui a estrutura econômica da sociedade, a base concreta sobre a qual se eleva uma superestrutura jurídica e política e a qual correspondem determinadas formas de consciência social. O modo de produção da vida material condiciona o desenvolvimento da vida social, política e intelectual em geral. Não é a consciência dos homens que determina o seu ser; é o seu ser social que, inversamente, determina a sua consciência.
superestrutura (jurídico-ideológica) se encaixa com rara precisão. Ou seja, a infraestrutura (ou sociedade civil em seu sentido hegeliano41) conforma o sentido geral das superestrutura (Estado e os seus aparelhos ideológicos em seu sentido althusseriano42), que uma vez constituída, ganha relativa autonomia e passa a influenciar a evolução da infraestrutura a partir da qual se constituiu. Um movimento dialético dotado de uma complexa simetria.
“Constituição não é texto. O texto é um sistema de significantes aos quais atribuímos significados. Neste sentido toda leitura de um texto, significa atribuição de sentidos e atribuição de sentidos significa atribuir valores, valores estes que mudam com a mudança da sociedade. A sociedade muda através das contradições e conflitos internos e externos. Logo, quando muda a sociedade, mudam os valores, logo mudam os conceitos das palavras (significantes), aos quais, portanto, passamos atribuir novos significados. O processo evolutivo da Constituição dos EUA ocorre principalmente através das suas mutações interpretativas, decorrentes da evolução de valores de uma sociedade em permanente conflito”.43
Tal movimento realizou-se concretamente em diversos momentos ao longo da evolução contemporânea da sociedade norte-americana. Dentre estes, merece destaque para o nosso trabalho, o contexto histórico-político que se colocou a partir da quebra da bolsa-de-valores de Nova Iorque, que deu início à chamada “grande depressão”.
Como já mencionado no corpo desse trabalho, o colapso financeiro de 1929 foi conseqüência de uma mirabolante “bolha especulativa”, desencadeada pela ambição inescrupulosa de alguns investidores, mas em total conformidade com o espírito da ideologia liberal-individualista, da apologia do risco, da fé cega na “mão invisível” que supostamente guiaria o mercado.
Mas, as conseqüências (desastrosas) desse salvo-conduto, concedido pela ordem jurídica a estes “empreendedores privados”, atingiram a totalidade
Em certo estágio de desenvolvimento, as forças produtivas materiais da sociedade entram em contradição com as relações de produção existentes ou, o que é a sua expressão jurídica, com as relações de
propriedade no seio das quais se tinham movido até então. De formas de desenvolvimento das forças produtivas, estas relações transformam-se no seu entrave. Surge então uma época de revolução social”. MARX, Karl. Contribuição à Crítica da Economia Política. São Paulo: Matins Fontes, 1983, p. 24-25.
41 HEGEL, G.W.F. Fenomenologia del Espiritu. México, DF: Fondo de Cultura, 1991.
42 ALTHUSSER, Louis. Aparelhos Ideológicos de Estado. Rio de Janeiro: Edições Graal, 1985. 43 MAGALHÃES, José Luís Quadros de. O Constitucionalismo norte-americano e sua contribuição para a compreensão contemporânea da Constituição. Jus Navigandi, Teresina. ª 8, n. 452, 2 out. 2004.
da sociedade nacional, com o agravante de as conseqüências mais perversas, recaírem (como normalmente ocorre) sobre os segmentos mais fragilizados da comunidade política. Ou seja, os trabalhadores, acabaram suportando um ônus nos períodos de depressão, extremamente desproporcional ao bônus obtido nos períodos de expansão econômica.
Por isso, percebeu-se a necessidade de se estabelecer preceitos jurídicos que obrigassem o segmento empresarial a assumir – individual e coletivamente - todos os riscos que a atividade econômica livre e criativa requer. Isto implicava na criação de uma complexa (e custosa) rede de proteção social – conditio sine quae nom – para impedir-se a desagregação da
sociedade em um momento em que o desemprego atingiu níveis desesperadores.
Fundamentando-se nos ensinamentos de John M. Keynes, instituiu-se nos EUA a partir de 1932, um ambicioso plano de reestruturação da economia. Tal conjunto de medidas, não se contentava em combater as conseqüências da crise com políticas assistencialistas, mas aproveitava-se da tragédia (que reduziu drasticamente o valor da força de trabalho) para utilizá-la como força propulsora de um grande esforço de investimento do Estado. Tal intento tinha por objetivo a criação de novas condições para a retomada da produção econômica, assumindo o Estado, a condição de principal cliente e - em certas circunstâncias - de empresário da sociedade.
Em suma, o conjunto de políticas públicas destinadas à recuperação da economia pós-crise de 1929, que ficou conhecido como New Deal, representou
no plano prático e ideológico, uma ruptura completa com os preceitos estabelecidos pela ordem jurídica liberal-individualista. Transitou-se de uma ordem ultra-liberal para outra marcada por um forte intervencionismo estatal na economia, ultrapassando as noções até então assentes de autonomia jurídica privada, propriedade privada e liberdade contratual.
Em um primeiro momento, logo após adoção de algumas políticas públicas do jaez acima exposto, o Poder Judiciário, em geral, e a Suprema
Corte em particular, tenderam a opor resistências a essa mudança de enfoque. Apegados à sua própria tradição e a posições já de muito cristalizadas no âmbito do seu pensamento jurídico, a “superestrutura” em princípio resistiu.
No entanto, a urgência das circunstâncias articulada a uma profunda mudança na correlação de forças no âmbito da sociedade e dos demais poderes do Estado acabou por gerar um fato novo. Estando a iniciativa política com Poder Executivo, que com a reeleição do Presidente Franklin D. Roosevelt sentia-se amplamente legitimado, ameaçou até mesmo deflagrar uma inédita confrontação institucional, obrigando a Suprema Corte a vergar-se às circunstâncias, e a encarar o texto constitucional sob um novo prisma, adequado àquele momento histórico. Tratou então a Suprema Corte de interpretar o texto constitucional de tal modo a torná-lo apto a enfrentar de forma afirmativa o novo contexto sócio-econômico trazido pela grande depressão.
“Sua superação [do entendimento firmado durante a era Lochner] se deu pelo advento do New Deal, após a crise de
1929. Eleito presidente em 1932, Franklin Roosevelt deu início à edição de ampla legislação social e de intervenção no domínio econômico. Em 1935, os casos em que esta legislação era contestada começaram a chegar à Suprema Corte, que fiel à doutrina Lochner e hostil ao intervencionismo estatal, passou a invalidar diversas leis importantes para o plano de recuperação econômica. Neste ano, ao julgar o caso Schechter Poultry Corp. Vs. United States, a Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei Nacional de Recuperação Industrial, de 1933, reputada essencial para a continuidade da ação governamental, e que continha normas sobre concorrência desleal, preços e salários, jornada de trabalho e negociações coletivas. Estabeleceu-se um confronto entre o Legislativo e o Judiciário. Reeleito em 1936, no início do ano seguinte Franklin Roosevelt envia uma mensagem legislativa ao Congresso modificando a composição da Suprema Corte, com vistas a obter maioria naquele colegiado. Conhecida como court-packing plan, a lei não foi aprovada pelo Congresso.
Mas pressionada, a Suprema Corte mudou sua orientação e abdicou do exame de mérito das normas de cunho econômico, encerrando o controle substantivo de tais leis”.44
Este episódio, repleto de lances de enfrentamento, mas sempre dentro da institucionalidade e de uma grande sensibilidade diante da realidade política do país, define com precisão as peculiaridades do sistema jurídico norte- americano. Em especial a capacidade deste sistema para ajustar a ordem
44 BARROSO, Luís Roberto. Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. In Estudos de
Direito Constitucional – homenagem a Paulo Bonavides. Soares, José Ronald Cavalcante (org.). São Paulo: Ltr, 2001, p. 323.
constitucional às transformações da realidade, utilizando a normatividade para oferecer soluções, e não cristalizar privilégios ou estimular impasses.
O instrumento da “mutação constitucional” acabou por viabilizar, no âmbito da sociedade norte-americana, a transição de uma ordem jurídica liberal-individualista (fundada em uma ampla autonomia do direito privado em relação ao direito público), para uma nova ordem. Esta se caracterizou pelo enquadramento do direito privado a partir dos princípios estabelecidos pelo direito constitucional, fundamentados na busca do bem estar coletivo - aquilo que os europeus denominaram por welfare state.
“Talvez o exemplo mais claro disto tenha sido a passagem de uma Constituição liberal para uma Constituição social, sem a alteração do texto, sem um processo formal de reforma e sem um novo processo constituinte. Houve uma mudança de compreensão do texto no que diz respeito a admissão da possibilidade de uma forte intervenção do Estado no domínio econômico, o que marca a introdução do Welfare State nos Estados Unidos, a partir do governo Roosevelt na década de 1930 e 1940, adotando um modelo econômico intervencionista de base teórica keynesiano-fordista”.45
O salto para um patamar superior, representado pela transição do Estado Social para o Estado Democrático Social de Direito, veio após a 2ª. Guerra. Este novo contexto teve como objeto fundamental o reconhecimento e a tutela dos chamados “direitos civis” (uma pauta elementar de direitos fundamentais). Tais direitos foram atribuídos aos denominados “grupos minoritários”, sendo que em seu limite, chegou-se à instituição e à validação jurisdicional das chamadas “ações afirmativas” – um dos objetos nucleares dessa dissertação. No entanto, o desenvolvimento desse itinerário será realizado na terceira parte do presente trabalho, quando abordaremos o conceito e o surgimento das ações afirmativas nos EUA. Por ora, nos contentamos em apontar, em linhas gerais, os elementos que viabilizaram a transição para o Estado social.
45 MAGALHÃES, José Luís Quadros de. O Constitucionalismo norte-americano e sua contribuição para a compreensão contemporânea da Constituição. Jus Navigandi, Teresina. ª 8, n. 452, 2 out. 2004.
2.3 - Alemanha: a Constituição de Bonn e a positivação do Estado