undamental se torna, nesta sede, fazer menção ao Decreto-Lei nº 26/2015, de 6 de fevereiro. Com efeito, entendemos dever fazer tal referência em virtude de ter o instituto que vimos a analisar sofrido consideráveis alterações na se- quência da citada alteração legislativa. Segundo Elda Marques48, numa afirma- ção com a qual não concordamos totalmente, as alterações introduzidas «in- tentam sobretudo obviar à rigidez e onerosidade do respetivo regime jurídico, ainda que apenas para um segmento específico de investidores (…) Aproveitou- se ainda marginalmente para aclarar alguns aspetos do regime das ações prefe- renciais sem voto em benefício de um maior grau de certeza jurídica no recurso ao instituto». Também o preâmbulo do referido decreto-lei nos fornece algu- mas indicações do que terá animado o legislador na elaboração deste diploma: «O Governo entende, por isso, ser necessário implementar um conjunto de me- didas que promovam um contexto alinhado com as melhores práticas inter- nacionais, mais favorável à aprovação de planos de recuperação de empresas, ao financiamento de longo prazo da atividade produtiva e à emissão de instru- mentos híbridos de capitalização que facilitem a entrada de investidores que aportem capital e competências adicionais».
A grande alteração introduzida por este Decreto-Lei no regime de que curamos foi, assim, a introdução de um novo subtipo de ações preferenciais sem direi- to de voto, com um regime mais flexível quando comparado com o que até en- tão existia, mas que apenas pode ser posto em prática em ações exclusivamen- te subscritas por investidores qualificados, e não admitidas à negociação em mercado regulamentado. Temos, portanto, e desde a publicação deste diploma, uma figura única, a das ações preferenciais sem direito de voto, mas que com- porta duas modalidades distintas.
O novo modelo de ações preferenciais sem direito de voto pode sintetizar-se, ao que cremos, nas seguintes linhas de força:
1 – O novo regime apenas se aplica a ações preferenciais sem direito de voto «que sejam subscritas exclusivamente por investidores qualificados, na aceção do Código dos Valores Mobiliários, e que não sejam admitidas à negociação em mercado regulamentado». Assim, e apenas nestes casos:
F
48
MARQUES, ELDA, As recentes alterações ao regime das ações preferenciais – o Decreto-Lei n.º 26/2015, de 6 de fevereiro, op. cit. pp. 222 e 223.
2 – O contrato de sociedade pode prever que as ações só conferem direito ao dividendo prioritário, não participando do remanescente a atribuir a todas as ações. Prevê-se, assim, a possibilidade de o dividendo prioritário ser, ao mesmo tempo, um dividendo máximo.
3 – Pode afastar-se o regime definido no artigo 342.º, n.º 2 relativo à cumula- tividade do dividendo prioritário. Além de afastar o regime, pode-se também regulá-lo de forma diversa.
5 – Pode prever-se uma conversão das ações sem voto em ordinárias, mediante a verificação de determinadas condições, desde que estejam relacionadas com a deterioração financeira da sociedade, deterioração essa que ponha em causa o pagamento do dividendo prioritário.
6 – Pode prever-se um número de exercícios diferente de 2, mas não superior a 5, para ocorrer a atribuição do direito de voto.
O que dizer deste regime? Resolverá a crítica da rigidez que vínhamos dirigindo à figura?
Não cremos.
Em primeiro lugar, é um regime que apenas se aplica a ações subscritas por in- vestidores qualificados, deixando de parte as que não o sejam.49
Em seguida, não afasta a imperatividade de nenhum dos privilégios que têm de estar associados a estas ações, abdicando, mais uma vez, de valorizar a autono- mia privada.
A única exceção que poderia existir seria, porventura, a de poder ser o dividendo prioritário também um dividendo máximo, só que, cremos, o que o legislador conseguiu, nesta sede, foi o contrário da flexibilização do regime, remetendo para as considerações que acima já tecemos sobre o tema.
Ademais, mesmo do ponto de vista de coerência do preceito legislativo, não en- tendemos a solução prevista na alínea b) do n.º 4 do artigo 342.º, se não veja-se:
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O que levanta ainda a questão de saber como se garante que não sejam tais ações transmitidas, em momento subsequente, a acionistas que não sejam como tal qualificados. Sobre esta questão, e sustentando a validade de eventuais transmissões OTC, vide MARQUES, ELDA, Ações preferenciais: as alterações introduzidas pelo DL n.º 26/2015, de 6-02, in E Depois do Código das Sociedades em Comentário, AA. VV., IDET, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 152 e 153.
O artigo 342º, nº 2 diz-nos que «O dividendo prioritário que não for integral- mente pago num determinado exercício social deve ser pago nos três exercícios seguintes, antes do dividendo relativo a estes, desde que haja lucros distribuí- veis, sem prejuízo do disposto no n.º 4 e de o contrato de sociedade poder prever um número de exercícios superior».
Por sua vez, o artigo 342º, nº 4, alínea a) refere: «Afastar ou regular de forma diversa do previsto no n.º 2 o regime do dividendo prioritário que não seja pago num determinado exercício». Ora, decorre daqui que, em relação a esta nova categoria de ações, se pode, nos termos da alínea a), afastar a cumulatividade do dividendo prioritário não pago. Ora, afastando-se esta cumulatividade, en- tão o dividendo não pago num ano já não terá de ser pago nos anos seguintes, razão pela qual a alínea b) nos parece ser redundante50.
A penúltima alínea também não foi, em nosso entender, suficientemente den- sificada, posto que a única coisa que refere é que se pode prever a conversão «nas circunstâncias especificadas», mas desde que essas circunstâncias sejam do tipo aí previsto. Ficamos, portanto, com uma dúvida, que é a de saber em que termos, que é algo diferente de em que circunstâncias, poderá operar tal con- versão. Com efeito, e para dar um exemplo de relevante interesse prático, fica por dizer se tais condições têm de ser umas tais cuja verificação implique, au- tomaticamente, a conversão, ou se, por exemplo, e com esta opção nos identi- ficamos, além da verificação de tais condições se pode subordinar a conversão a uma deliberação da assembleia geral51.
l
50
A não ser, é claro, que ao falar o legislador em considerar-se perdido o dividendo tal também impedisse o nascimento do di- reito de voto. Todavia, não cremos que tal tenha sido a intenção do legislador, sobretudo tendo em conta a alínea d) do mesmo preceito.
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