De acordo com a doutrina dominante, e como sempre se acolheu em relação ao crime de quadrilha ou bando, seja no campo doutrinário, seja na jurisprudência, entende-se que o delito de organização criminosa é crime formal,244 consumando-se independentemente da
prática de qualquer das infrações penais em vista das quais a organização é constituída, sendo a simples associação suficiente.245 Esta seria, inclusive, uma das diferenças marcantes entre o
crime associativo e o concurso de pessoas, no qual é necessária, pelo menos, a tentativa de se cometer algum delito.246
Não obstante a opinião majoritária, deve-se analisar criticamente a alegada dispensabilidade do início da efetiva atividade da organização criminosa. É neste ponto em que, à luz do garantismo penal, faz-se necessário limitar a abrangência do tipo nos crimes associativos, esforço que se insere no debate teórico entre as perspectivas do direito penal do
242 Reportamos ao item 6.1, no qual examinamos os elementos do conceito legal de organização criminosa. 243 Na mesma perspectiva: Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p. 50); Prado (2016, p. 566); Masson e Marçal (2016, p. 37). Sobre a classificação das normas penais em branco, confira-se em Zaffaroni et al. (2011, p. 206), os quais admitem a constitucionalidade unicamente em relação às leis de complementação homóloga, reportadas a outra norma derivada da mesma fonte.
244 Assim sustentam: Bitencourt e Busato (2014, p. 80); Masson e Marçal (2016, p. 43); Silva (2015, p. 28); Nucci (2013, p. 23); Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p. 51). Mendroni (2014, p. 12) entende como crime material nas formas de constituir, promover e financiar.
245 Por outro lado, em posicionamento por nós acolhido, Sales aduz em relação ao crime do artigo 288 do Código Penal: "O simples acordo entre quatro ou mais agentes para a finalidade de cometer crimes, mesmo presente a finalidade de estabelecer um vínculo permanente, trata-se de mera cogitatio, impunível nos termos do art. 31 do nosso Código Penal." (SALES, 1997, p. 134). Mutatis mutandis, o raciocínio é perfeitamente aplicável ao delito de organização criminosa da Lei 12.850/13.
246 Nesse sentido: Prado (2010, p. 190). Estudo detalhado das diferenças entre os tipos penais plurissubjetivos e o concurso de pessoas foi realizado por Sales (1997, p. 93-101).
fato e dos "tipos normativos de autor", que se alinham às tendências de "direito penal do inimigo".247
Sob o prisma da teoria garantista, não satisfazem o princípio da legalidade estrita - logo, não são materialmente legítimas - as normas penais que, ao invés de fatos empiricamente demonstráveis, criminalizam modos de ser e pensar ou tendências de vida do
autor, isto é, que incriminam com base em supostas propensões, meras suspeitas ou padrões anteriormente verificados sem, contudo, substrato fático preciso e atual, em completa subversão do princípio axiológico da separação entre direito e moral, de matriz iluminista (FERRAJOLI, 2014, p. 204).
Como se vê, "existen razones de principio que prohíben hacer responsable a un
individuo por lo que él es y no por lo que ha hecho"248 (HEFENDEHL, 2004b, p. 65), de tal
sorte que "em lugar de pretender impor uma moral, o estado ético deve reconhecer o âmbito de liberdade moral" (ZAFFARONI et al., 2011, p. 225). Na medida em que o direito penal do fato, tão caro aos sistemas garantistas, deve pautar-se em comportamentos exteriorizados que, real ou potencialmente, afetem bens jurídicos, é imperioso admitir que modos de vida ou condutas meramente internas, tidas como imorais ou pecaminosas, não são dotadas da
lesividade necessária para justificar a intervenção penal (BATISTA, 2007, p. 91). Em consequência, "a tipificação deve acentuar um comportamento particular, isto é, o fato-do- agente, não a pessoa-agente por sua forma de vida." (ASSIS TOLEDO, 1994, p. 137).
Nesse panorama, Ferrajoli traça a fundamental distinção entre normas penais
constitutivas e normas penais regulativas, esclarecendo que as primeiras não proíbem atos concretos, mas sim maneiras de ser (quia peccata), castigando imediatamente pela mera personalidade do autor, ao contrário das normas regulativas, as quais, como o nome sugere, regulam comportamentos observáveis pela experiência (quia prohibita). Com efeito, "a regulatividade das leis penais no sentido aqui elucidado constitui o pressuposto das garantias de materialidade e de culpabilidade" (FERRAJOLI, 2014, p. 462). Na lição de Assis Toledo, "o nullum crimen nulla poenn sine lege, o direito penal do fato e a culpabilidade do fato alinham-se imponentemente, numa perfeita sequência e implicação lógicas, como colunas de
247 Para a exposição e análise crítica dessa teoria, reportamos à obra conjunta de Jakobs e Meliá (2015). Também sobre as relações entre o direito penal do inimigo e o cenário de ameaça criado para a implementação de medidas investigatórias e processuais particularmente voltadas para a criminalidade organizada, confira-se o trabalho de Hefendehl (2004b).
248 "Existem razões de princípio que proíbem responsabilizar um indivíduo pelo que ele é, e não pelo que ele fez." (Tradução nossa).
sustentação de um sistema indissoluvelmente ligado ao direito penal de índole democrática." (ASSIS TOLEDO, 1994, p. 73).
No Estado Democrático de Direito, as hipóteses de desvio legalmente definidas só podem ser aquelas que consubstanciam condutas taxativamente indicadas e que se referem a
ações empiricamente verificáveis, e não outras hipóteses que, em perspectiva ontológica,
substancialista, ou extralegal apenas "constituem" sem nada prescrever, de forma a gerar proibições ancoradas em circunstâncias pessoais de determinados indivíduos - das "arcaicas figuras de desocupados, vagabundos e mendigos" aos "imorais, os propensos a delinquir, os dedicados a tráficos ilícitos e, por último, os desordeiros e mafiosos." (FERRAJOLI, 2014, p. 466), o que de resto também denotaria a seletividade penal.
A transposição do direito penal do fato para o direito penal de autor, inadmissível no sistema garantista, se coloca exatamente no limiar entre as normas regulativas e as normas constitutivas. Sistemas penais autoritários estruturam-se com base nestas últimas, em prejuízo da legalidade estrita e de outros princípios que dela emanam, como a lesividade e a materialidade da ação. "Não se censura o ato, mas a existência" (ZAFFARONI et al., 2011, p. 132). Em tais modelos antigarantistas, Ferrajoli constata:
A técnica mais difundida é a previsão de figuras de delito elásticas e indeterminadas, idôneas para conotar, em termos vagos ou valorativos, modelos globais de desvio - como a obscenidade, o desacato, a propaganda ou a associação subversiva, a associação de tipo mafioso, a ofensa à moral familiar e similares - em vez de indicar univocamente tipos de delito empiricamente determináveis. (FERRAJOLI, 2014, p. 45).
Aplicando-se a referida construção teórica às figuras delituosas associativas, sobretudo quando expressas em tipos penais abertos ou "elásticos", usando o termo empregado por Ferrajoli, quase constitutivos e com elementos nem sempre suficientemente taxativos, a exemplo da própria "organização criminosa" da Lei 12.850/13, é impossível acolher a hipótese de consumação do delito sem se verificar, no mínimo, o que Pitombo (2009) denomina de "comportamentos concretos e indicativos do fim de realizar crimes". Caso contrário, restariam diretamente afrontados o princípio da lesividade e, sobretudo, o da materialidade da ação, haja vista que "somente a ação externa está em condições de produzir uma modificação do mundo exterior qualificável de lesão." (FERRAJOLI, 2014, p. 441). Conforme a abalizada opinião de Estellita:
A dispensa de qualquer verificação quanto a 'comportamentos concretos e indicativos do fim de realizar crimes' significaria um inadmissível retorno ao Direito Penal do Autor, já que, desvinculado o aplicador da lei de qualquer elemento fático, julgaria os acusados por quem são, e não pelo que fizeram. (ESTELLITA, 2009, p. 21-22).
Vale destacar que, ao recomendar aos Estados signatários a criminalização da participação em grupo criminoso organizado, na forma caracterizada pelo "entendimento com uma ou mais pessoas para a prática de uma infração grave",249 o artigo 5º, parágrafo 1º, "a", i,
da Convenção de Palermo prevê ressalva nos casos em que o direito interno exija "um ato praticado por um dos participantes para concretizar o que foi acordado" (BRASIL, 2004), o que, no contexto do tratado, pressupõe ao menos o início da execução de uma infração grave, visto que o acordo só é efetivamente concretizado com a prática da infração.
Mas não é só. Trata-se de saber se tais "comportamentos concretos" satisfazem-se somente com atos de instrumentalização e aparelhamento do grupo para a prática de infrações penais. Especificamente no caso do delito de organização criminosa da Lei 12.850/13, preferimos sustentar que não apenas os referidos atos com vistas a concretizar o acordado são necessários, como também é imprescindível algo mais.
É certo que a obtenção de vantagem ilícita não configura requisito para a consumação do crime, caracterizando seu mero exaurimento na hipótese de faticamente vir a ser auferida. Entretanto, tomando por base a própria definição do artigo 1º, §1º, da Lei 12.850/13, não se deve reputar como dispensável a prática de infrações penais de pena máxima superior a quatro anos ou de caráter transnacional. Isso porque uma associação de indivíduos só se eleva à posição de organização criminosa quando reúne as características descritas na norma
249 Conforme McClean (2007) analisa, esse tipo de incriminação consistente no simples entendimento ou acordo para a prática de crimes é encontrado especialmente na legislação penal de países nos quais prevalece a tradição do common law, caracterizando as figuras típicas de conspiracy. O autor esclarece que, na maioria desses países,
não se requer, além do acordo, a comissão de algum ato tendente a concretizá-lo (MCCLEAN, 2007, p. 62-63). Cita-se como exemplo o artigo 465(1) do Código Penal do Canadá, no qual são tipificadas pelo menos quatro formas de conspiração para cometer crimes, sem previsão da necessidade de algum ato concreto: (a) conspiração para cometer homicídio ou provocar o homocídio de outra pessoa, podendo ser alcançada até mesmo a prisão perpétua nesta espécie; (b) conspiração para praticar denunciação caluniosa; (c) conspiração para cometer delito punível segundo rito previsto para crimes mais graves (indictable offences), não inserido nas hipóteses anteriores; (d) conspiração para praticar delito menos grave, punível de acordo com o procedimento sumário. Nesses casos, a fórmula básica do tipo é dada pela expressão "every one who conspires with any one to [...]", ou "todo aquele que conspira com alguém para [...]" (CANADÁ, 2017). A lei penal canadense também criminaliza em seu art. 467.11(1) a "participação em atividades de organização criminosa", assim definida no art. 467.1(1), além de outros delitos relacionados à figura da criminal organization ou organisation criminelle.
conceitual, o que inclui a prática de infrações penais, sem as quais não seria possível sequer atingir o fim especial de obter vantagem ilícita de qualquer natureza. Apesar de não se exigir a sua efetiva obtenção, é no mínimo necessário que a associação seja potencialmente capaz de auferi-la, devendo, para tanto, se valer das infrações penais de que trata o dispositivo legal. Frisa-se também o uso da expressão "mediante a prática", e não "com o fim de praticar".
Essa interpretação é similar àquela aplicada ao artigo 416 bis do Código Penal Italiano,250 em vertente mais garantista, a fim de que se entenda como configurado o crime de
associação de tipo mafioso apenas quando os associados efetivamente se valham do método mafioso, o que incluiria a prática de atos de intimidação, para realizar os escopos previstos no tipo. Analogamente, na lei penal brasileira, a obtenção de vantagem ilícita de qualquer natureza é o objetivo máximo da organização criminosa assim definida pela Lei 12.850/13, e requer para a sua realização a prática de infrações penais graves ou de caráter transnacional.251
Não sendo assim, não há que se falar em organização criminosa.
De qualquer modo, é forçoso admitir que, na prática, a imputação quanto ao delito associativo é normalmente correlata às acusações atinentes aos crimes-fim, até mesmo pela dificuldade probatória de se demonstrar a existência e operatividade da associação delitiva sem a constatação dos crimes praticados pelos associados.252 De fato, as situações mais
problemáticas estariam nas hipóteses de acusação exclusivamente pelo delito associativo, quando faltarem elementos para denúncia dos crimes praticados pelos membros, podendo-se eventualmente verificar certos abusos na imputação.
A tentativa do crime de organização criminosa é possível,253 especialmente nas formas
de promover e financiar.254 Tome-se como exemplo a situação em que alguém realiza
transferência bancária para custear atividades de uma organização criminosa, mas a conta é
250 Reportamos à explicação desenvolvida no item 4.2.1 deste trabalho.
251 Por outro lado, concluindo pela impossibilidade de adequação dos tipos penais associativos às exigências do direito penal do fato, Beatriz Castanheira advoga (considerando o antigo crime de quadrilha ou bando): "Mesmo que um dos requisitos do tipo fosse a prática concreta de crime - no Direito brasileiro não é, porque basta que pessoas se associem 'para o fim de cometer crimes' - a proibição não se afasta do 'direito penal do autor'." (CASTANHEIRA, 1998, p. 121).
252 No mesmo sentido é o registro de Hungria (1959): "Nem sempre é fácil a prova da existência da quadrilha ou bando: a certeza a respeito só é possível, as mais das vezes, quando se consegue rastrear a associação pelos crimes já praticados." (HUNGRIA, 1959, p. 181).
253 Repudiam a possibilidade de tentativa: Bitencourt e Busato (2014, p. 80); Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p. 51); Nucci (2013, p. 23) e Gomes (2013).
254 Nesse sentido, também Silva (2015, p. 29). Para o autor, porém, a forma tentada não é admitida nas condutas de constituir e/ou integrar. Greco Filho (2014, p. 24) registra a possibilidade de tentativa e o caráter instantâneo na modalidade de promover.
bloqueada por ordem judicial e seus ativos, confiscados, antes que o destinatário possa retirar os valores. É forçoso concluir que, em relação à pessoa que realizou a transferência com o intuito de financiar o grupo criminoso, o delito não se consumou por motivo completamente alheio a sua vontade.
No tocante à possibilidade de tentativa da própria constituição do grupo, é imprescindível registrar a posição de Sales em referência ao antigo delito de quadrilha ou bando, admitindo, ao menos do ponto de vista teórico, o fracionamento do iter criminis, uma vez que as ações levadas a cabo para a consecução de meios instrumentais e financeiros essenciais à prática dos crimes-fim podem ser consideradas como atos de execução do próprio crime associativo, preparatórias apenas em relação a outros delitos (SALES, 1997, p. 135- 136). Portanto, tem-se que a configuração do ente associativo somente se perfaz mediante tais ações executórias, "que se traduzem na sua própria constituição, instrumentalização, aparelhamento, etc., para o fim de cometer crimes" (SALES, 1997, p. 136), justificando-se a possibilidade de tentativa na hipótese de que não sejam concretizadas, não se alcançando a inequívoca idoneidade necessária para realizar o projeto delinquencial (SALES, 1997, p. 135). Enfim, o delito de organização criminosa é instantâneo nas formas de constituir,
promover e financiar.255 Entretanto, na modalidade de integrar, trata-se de crime permanente,
visto que sua consumação se prolonga pelo tempo em que se mantiver ativo o vínculo associativo e perdurar a organização criminosa, até que ela se dissolva, de forma espontânea ou não.256 Essa característica enseja a possibilidade de prisão em flagrante delito a qualquer
momento, enquanto não cessar a permanência, conforme disposto no artigo 303 do CPP.