Befaring og faglig analyse i forhold til rehabilitering – kvalitativ metode

O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa natural, tratando-se de crime comum. Contudo, por ser também de natureza plurissubjetiva, é necessária a concorrência de ao menos 4 (quatro) agentes, em face do requisito mínimo de integrantes que caracterizam a organização criminosa, nos termos do conceito explicitado no art. 1º, §1º, da Lei 12.850/13. É válido registrar a lição de Sales: "a plurissubjetividade é legalmente prevista como forma ou modo de realização do tipo penal. Uma vez a este incorporada pela lei penal, integra o desvalor da ação e do fato tipificado, junto a outros dados técnicos" (SALES, 1997, p. 79).

O sujeito passivo é a coletividade, representada por número indeterminado de pessoas e o próprio Estado. Nos crimes praticados pela organização criminosa, evidentemente, o sujeito passivo poderá ser individualizado, a depender da espécie delitiva praticada. Nessa hipótese, todavia, como bem lembram Bitencourt e Busato, "será sujeito passivo de outro tipo penal e não deste, como, por exemplo, a vítima de um roubo praticado pela organização

criminosa, de um homicídio etc." (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 53).

6.2.2.1 A participação de inimputáveis

A inclusão de inimputáveis no número mínimo de agentes necessários para a caracterização da organização criminosa é tema que suscita divergências. Na doutrina e jurisprudência majoritárias que se firmaram no tocante ao antigo crime de quadrilha ou bando sempre se admitiu a contagem de inimputáveis, e mesmo dos agentes não identificados, "desde que reste devidamente comprovada sua atuação no fato típico plurissubjetivo ou caracterizado pela pluralidade ativa" (SALES, 1997, p. 176).

Analisando o elemento da tipicidade nos tipos plurissubjetivos, Sales destaca o fato de não se exigir que todos os agentes sejam imputáveis, isto é, "que possuam 'capacidade de Direito Penal' para a configuração dos crimes plurissubjetivos ou caracterizados pela pluralidade ativa"229 _{(SALES, 1997, p. 175).}

229 _{No mesmo sentido, em relação ao crime de associação para delinquir no código penal italiano, os seguintes} autores: Antolisei (2000, p. 236); Fiandaca e Musco (2002, p. 465).

Hungria também sustentava a possibilidade de inclusão de inimputáveis para efeitos de contabilização do mínimo de associados na quadrilha ou bando, assim como de membros não identificados:

Para o reconhecimento do quorum mínimo de associados, podem ser computados mesmo os irresponsáveis ou não puníveis, desde que possam manifestar o quantum

satis de entendimento e vontade para o acordo em torno do fim comum e sejam

capazes de contribuição pro parte virili [...] A impossibilidade de identificação de algum dos componentes do número mínimo (dada a sua ocultação) não impede o reconhecimento do crime, desde que haja a certeza moral de sua existência. (HUNGRIA, 1959, p. 178-179).

Especificamente em relação ao tipo penal de organização criminosa da Lei 12.850/13, também se tem sustentado a possibilidade de inclusão de inimputáveis no número mínimo de quatro associados, sobretudo em razão da causa de aumento de pena estipulada no artigo 2º, §4º, inciso II, para a hipótese de participação de criança ou adolescente na organização.230

Entretanto, na opinião de Bitencourt e Busato (2014), para fins de se constatar o número em questão, consideram-se excluídos aqueles que atuarem como meros instrumentos, inclusive inimputáveis, por lhes faltar o ânimo associativo, consubstanciado na vontade consciente de integrar a organização criminosa de forma a contribuir para a realização dos fins desta (BITENCOURT; BUSATO, 2014, p. 52). Acreditamos, contudo, que não devem ser generalizadas as situações nas quais o inimputável é utilizado como absoluto instrumento, vale dizer, desprovido de dolo.

Apesar de não se caracterizar a sua culpabilidade, assevera-se que a realização do injusto típico por inimputáveis não encontra óbice na sistemática penal. Como Sales ensina, "também os inimputáveis, segundo a nossa normativa, podem atuar dolosamente, posto que a realização do fato típico não requer a consciência, nem mesmo potencial, da ilicitude do fato" (SALES, 1997, p. 175), aferida apenas no plano da culpabilidade. Pensamos, enfim, que certo grau de discernimento mental seja necessário para o cômputo do agente inimputável231 _entre

os membros da organização, com vistas a perfazer o mínimo de associados exigido pelo tipo penal, o que se refletirá de forma diversa em cada caso concreto.

230 _{São as posições de Masson e Marçal (2016, p. 39); Nucci (2013, p. 21); Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p.} 48).

231 _{Não é demais lembrar que "no Direito Penal brasileiro, sujeito ativo é a pessoa natural, imputável ou não."} (SALES, 1997, p. 25).

6.2.2.2 A participação de agentes policiais infiltrados

A infiltração de agentes policiais em organizações criminosas já era prevista na Lei 9.034/95, mas nunca foi efetivamente disciplinada pelo revogado diploma legal, uma das razões pelas quais a lei nunca ostentou substancial aplicabilidade. O instituto investigatório foi abarcado pela Lei 12.850/13, que tratou de regular a sua utilização, conforme dispõem os artigos 10 a 14. A medida pode ser solicitada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, quando se constaterem indícios de infração penal a que se refere o artigo 1º da lei e não for possível a produção de prova por outros meios. Sua realização depende de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial.

Nesta oportunidade interessa-nos tão somente verificar se o agente infiltrado pode ser considerado no cômputo do mínimo de quatro associados para a configuração da organização criminosa.232

Diferentemente do inimputável, que pode agir com o dolo de se associar ao agrupamento criminoso para a realização das suas finalidades ilícitas, o agente infiltrado não se integra à organização motivado pelo fim especial de agir que caracteriza a societas sceleris, qual seja, o de se associar para obter vantagem de qualquer natureza mediante a prática de

infrações penais graves ou de caráter transnacional. Antes de tudo, trata-se de um agente do Estado que se coloca no contexto da organização para o cumprimento da tarefa, excepcionalmente por meio da infiltração, de coletar provas das atividades criminosas do grupo e do envolvimento de cada membro.

Por isso, não é possível concluir que a participação do agente infiltrado sirva para o perfazimento do fato típico, em face da ausência do elemento subjetivo especial que o tipo requer. Desse modo, é inviável a sua inclusão no número mínimo de quatro associados.233 _O

raciocínio é válido inclusive quando esse agente seja compelido, por coação irresistível, a cometer algum crime constante do programa da organização criminosa, hipótese em que não é punido, desde que não pratique excessos (art. 13, parágrafo único, da Lei 12.850/13).

232 _{Para a pormenorizada análise do instituto, recomendamos os trabalhos de Pacheco (2011) e Sousa (2015).} 233 _{Na mesma perspectiva: Masson e Marçal (2016, p. 40); Ferro, Pereira e Gazzola (2014, p. 49); Bitencourt e} Busato (2014, p. 53).