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Muito se discute sobre a possibilidade de ampliação ou redução da incidência de uma norma infraconstitucional sob o argumento de realizar uma interpretação jurisdicional conforme a constituição, de modo que supostamente não ocasionaria a obrigatoriedade de declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Poder Público. Cabe ressaltar que há uma diferença clara entre técnica hermenêutica para interpretação constitucional e ativismo judicial para suprimir ou alargar o preceito formulado pelo poder legiferante.

A princípio, sabe-se que no constitucionalismo moderno há uma doutrina que trata acerca da nova hermenêutica constitucional, segundo a qual “aplicar o texto constitucional não se resume mais a uma tarefa de subsunção, mas decorre de uma práxis política qualificada pela incompletude e pelo encobrimento característico da linguagem”.90_{Em outros termos, abre-se uma perigosa margem à atividade jurisdicional}

na aplicação da lei ao caso concreto, tendo em vista que, diante da falta de especificidade de regras e princípios (notadamente aquelas programáticas), poderia o aplicador do direito

89 _{Cf. Código de Processo Civil, art. 948.}

90 _{CAMPOS, Juliana Cristine Diniz. ALBUQUERQUE, Felipe Braga. Nova hermenêutica constitucional}

e (in)segurança jurídica: características e crítica da virada linguística no interpretar da constituição.

utilizar-se de uma flexibilidade argumentativa para arbitrariamente definir o sentido da norma posta, por mais que bastante dissociada daquele originário.

Sabe-se que tal doutrina referente à nova hermenêutica constitucional é criticada exemplarmente por juristas adeptos à objetividade e à materialidade da norma positivada,91 _{tendo em vista especialmente a abertura que proporciona para o}

cometimento de arbítrios e ofensas ao corpo constitucional, sob o suposto manto de proteção da vontade popular. Diniz e Albuquerque preceituam que:

“uma teoria fundada em um principialismo exacerbado acaba por favorecer essa subordinação do Direito às influências das demais esferas sociais, na medida em que os princípios ‘podem mais facilmente ser articulados para encobrir soluções que minam a consistência da ordem jurídica a favor de interesses particularistas que pressionam a solução do caso’”.92

Apesar de tais críticas, a realidade pós-positivista demonstra uma inevitável abrangência do poder do magistrado na interpretação legal, tendo em vista que normas- princípio passaram a ser positivadas, além de normas programáticas serem praticamente obrigatórias no texto das constituições modernas. Então, por suas incontestáveis vaguezas e inespecificidades, se não supridas e regulamentadas por normas infraconstitucionais, atribuem ao intérprete jurisdicional o dever de adequá-las ao caso concreto à luz da teleologia constitucional.

Dito isto, e analisando a realidade fática moderna, Maximiliano preceitua técnicas hermenêuticas para interpretação do direito constitucional diferenciadas daquelas relacionadas ao direito privado, primando pela atenção à sua supremacia normativa e pela amplificação da força do costume, tendo em vista que a amplitude do seu conteúdo, que menos se presta a ser enfeixado num texto, a grande instabilidade dos elementos de que se cerca, determinam uma técnica especial na feitura das leis que compreende.93_{Em toda a sua explanação, deixa claro que não pode o intérprete se}

distanciar do objetivo originário do poder legiferante, sendo a declaração de inconstitucionalidade (ampliação ou redução da sua incidência) ato excepcional, tendo em vista a forte presunção de constitucionalidade dos atos emanados pelo Poder Legislativo. Ademais, para uma norma ser declarada de fato inconstitucional, deve ir manifestamente de encontro à Carta Magna, já que a mera contrariedade aos princípios da justiça e às noções fundamentais do Direito que não violem implícita ou explicitamente

91 _{Cf. NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. São Paulo: Martins Fontes, 2007.} 92 _{Op. Cit., p. 788.}

o texto constitucional, são meras escolhas legislativas e, para tanto, impassíveis de controle jurisdicional.94

Percebe-se, desse modo, que, apesar do maior nível de abstração constitucional na realidade jurídica hodierna, não é facultado ao aplicador da lei realizar interpretação ao seu bel prazer, transformando o ato interpretativo em vontade discricionária, devendo recorrer à uma perspectiva hermenêutica condicionada pela objetividade e materialidade da norma posta.95

Por outro lado, quando o intérprete ultrapassa os limites estabelecidos pelo poder legiferante ou atribui para si a competência de suprir omissões legislativas, incorre no chamado ativismo judicial, o qual pode ser definido nas palavras de Barroso:

“é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva”.96

É um modo interpretativo que visa a desequilibrar de certo modo a efetiva separação de poderes, na medida que interfere no espaço de atuação dos demais poderes, até mesmo definindo políticas públicas, albergado no intuito de dar efetividade às normas constitucionais.

Não se pretende desprezar a relevância que o trabalho jurisdicional vem apresentando na realidade brasileira, tendo em vista a ausência de legitimidade do Poder Legislativo e Executivo, os quais estão deveras atrasados no que concerne à persecução de políticas públicas voltadas diretamente à vontade popular. Apenas pretende-se demonstrar que a atuação ativista é tortuosa na medida em que dá margem, também, para interpretações mirabolantes, que beiram à senilidade.

Nas palavras de Eros Roberto Grau, ao defender o retorno do positivismo jurídico ao mesmo tempo em que critica a atuação proativa dos magistrados, “em especial dos juízes dos nossos tribunais, que insistem em substituir o controle de constitucionalidade por controles de outra espécie, quais os da proporcionalidade e

94 _{Cf. Idem., p. 249.}

95 _{Cf. CAMPOS, Juliana Cristine Diniz. ALBUQUERQUE, Felipe Braga. Nova hermenêutica}

constitucional e (in)segurança jurídica: características e crítica da virada linguística no interpretar da constituição. Quaestio Iuris - UERJ. v. 08, n. 02, Rio de Janeiro, 2015, p. 790.

96 _{BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática, p.6.}

Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI77375,81042- Judicializacao++Ativismo+Judicial+e+Legitimidade+Democratica>, acesso em: 09/05/2018.

razoabilidade das leis e da ponderação entre princípios”97_{, enquanto o intérprete não se}

contiver à sua mera atuação de aplicador do direito, a segurança jurídica dos jurisdicionados continuará sendo despedaçada, já que ao juiz não cabe o papel de fazer justiça.

Ainda, de acordo com Canotilho:

“a interpretação conforme a constituição é uma decisão interpretativa de rejeição, que ocorre quando uma norma julgada inconstitucional pelo Tribunal

a quo (decisão positiva) é considerada como constitucional pelo STF, desde

que ela seja interpretada num sentido conforme a Constituição (interpretação adequadora). Assim, ela se diferencia nitidamente da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, que é uma decisão interpretativa de acolhimento (ou de acolhimento parcial), ou inconstitucionalidade parcial qualitativa, ideal, ou vertical, ou, ainda, decisão redutiva qualitativa. Na inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, ocorre a exclusão, por inconstitucionalidade, de determinada(s) hipótese(s) de aplicação do programa normativo, sem que se produza alteração expressa do texto legal. Trata-se, nestes dois casos, da relação “texto-norma”. Altera-se tão somente a norma e não o texto”.98

Diante do exposto, o que se infere é que há uma manifesta e incontestável abstração normativa, notadamente na Constituição Federal de 1988, com excessivas normas programáticas, as quais são por vezes ineficazes e inalcançáveis, fazendo com que o aplicador da lei tenha de adequá-las ao caso concreto, numa interpretação consequentemente mais subjetiva, mas que não pode ultrapassar o sentido estabelecido pelo poder competente para legislar. A atuação ativista por vezes é inconstitucional, na medida em que se configura como ato legislativo próprio, realizado por poder incompetente, ultrapassando os limites constitucionais impostos, tornando-se consequentemente formalmente viciado.

Nesse sentido, no que tange ao afastamento da incidência de normas infraconstitucionais, depreende-se que esta somente pode ser feita por meio de uma adequação à luz da constituição, por meio de procedimento específico (controle difuso ou concentrado), desde que haja manifesta contradição às normas superiores, nunca sob o manto de decisão jurisdicional tipicamente legislativa, a qual inova no ordenamento

97 _{GRAU, Eros Roberto. Opinião – Eros Roberto Grau. Em defesa do positivismo jurídico. Disponível}

em: http://opiniao.estadao.com.br/noticias/geral,em-defesa-do-positivismo-juridico,70002305339. Acesso em: 19.05.2018.

98 _{CANOTILHO, J. Gomes. Comentários à Constituição do Brasil, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.}

jurídico e ultrapassa os limites constitucionais de competência, mesmo que se fundamente numa suposta busca por justiça no caso concreto.99

Por fim, ainda em relação ao procedimento especial da regra do full bench, sabe-se que quando o Tribunal se limita a interpretar o dispositivo à luz da Constituição Federal, não há espaço para instauração do incidente em questão.100 _{A hipótese, todavia,}

não se confunde com a de órgão fracionário deixar de aplicar a norma ao caso concreto, reputando-a inconstitucional, sem, contudo, declará-la formal, expressa ou fundamentadamente101_{, de acordo com o procedimento dos arts. 948 a 950 do Código de}

Processo Civil.102_{Então, também estará presente essa razão justificadora da regra}

constitucional do art. 97 nos casos em que o tribunal, ao interpretar o texto da lei, adiciona-lhe, ainda que de forma indireta, novo conteúdo normativo não previsto originariamente pelo legislador.103

99 _{Importante esclarecer que a decisão jurisdicional que decide um caso concreto à luz de princípios}

constitucionais implícitos ou expressos, desde que não haja norma geral ou específica regulamentadora, não incorre em vício formal de competência, já que estes são decorrentes do próprio texto constitucional e, desse modo, devem ter aplicabilidade como qualquer outra norma cogente.

100 _{Cf. STF, 1ª Turma, RE AgR 464.150/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 9.5.2006, DJ 2.6.2006, p. 13.} 101 _{Cf. STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 101.835/GO, rel. Min. Herman Benjamin, j. 24.4.2012, DJ}

22.5.2012.

102 _{BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos,}

processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 374.

103 _{CANOTILHO, J. Gomes. Comentários à Constituição do Brasil, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.}

4. ESTUDO DE CASO: TRANSFERÊNCIAS UNIVERSITÁRIAS