Passadas as formulações acerca da importância e da necessidade de realização do controle de constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público, cumpre ressaltar o objetivo principal deste trabalho, qual seja: demonstrar a necessidade de observância, nos tribunais, dos procedimentos processuais-constitucionais para declaração de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais, sob pena de mitigar a importância e supremacia da Carta Magna brasileira em caso de descumprimento.
Sabe-se que o controle difuso de constitucionalidade também pode ser realizado pelas cortes de apelação e tribunais superiores, seja em caráter originário, seja em caráter recursal. Além disso, para o afastamento da incidência de uma norma infraconstitucional (ou seja, sua declaração de inconstitucionalidade, mesmo que em parte), é obrigatória a observância do preceito exposto no art. 97 da Constituição Federal de 198869, a chamada regra do full bench, ou cláusula de reserva de plenário, oriunda da
jurisprudência norte-americana no século XIX como uma exigência de prudência e até mesmo autorrestrição (self restraint) dos tribunais no enfrentamento de questões constitucionais.
Tal regra, inicialmente exposta na Constituição de 193470, estabelece um
quórum qualificado para o reconhecimento da inconstitucionalidade no âmbito dos tribunais. “Estabelece-se uma regra de competência funcional (cujo desrespeito implica
69 Constituição Federal, art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros
do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
70 Constituição Federal de 1934, art. 179. Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes
incompetência absoluta) para o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei.”71Atua
como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público.72
Antes de adentrar às nuances da regra especial dos tribunais, necessário se faz mencionar o motivo da delimitação, neste trabalho, do controle de constitucionalidade no âmbito dos tribunais. Primeiramente, sabe-se que o controle difuso pode ser realizado por qualquer juiz em qualquer grau de jurisdição. Desse modo, por mais que um juiz de primeira instância afaste a incidência de uma norma infraconstitucional sem nenhum procedimento específico para tanto, sempre há a possibilidade recursal para as cortes de apelação. Não obstante, caso o tribunal de segunda instância entenda por manter o afastamento da incidência da norma, terá de obrigatoriamente observar a regra do full bench, sob pena de incompetência funcional absoluta, ocasionando a nulidade do julgamento.73 Nesse sentido, os tribunais aglutinam tanto a função recursal para revisar
as declarações de inconstitucionalidade de primeira instância, quanto a função originária para julgar e eventualmente afastar a incidência de uma norma em desacordo com a Constituição. Abrange-se, portanto, um espectro muito maior de possibilidades jurídicas. Nessa perspectiva, tem-se que a cláusula de reserva de plenário se trata de garantia de exame per saltum de qualquer inconstitucionalidade detectada no âmbito dos tribunais.
“Se é verdade que qualquer juiz sempre pode deixar de aplicar uma lei ou ato normativo, tendo como questão prejudicial a sua inconstitucionalidade, no âmbito dos tribunais essa questão deve passar pelo respectivo incidente. Afinal, se qualquer ato judicial é ato de jurisdição constitucional, é necessário que haja um efetivo controle sobre essa aferição da parametricidade constitucional. E esse controle deve ser feito no modo full bench, objeto do art. 97”.74
Nessa ordem de ideias, sabe-se que este incidente processual só é cabível para a proclamação de inconstitucionalidade. Caso o tribunal entenda por confirmar a constitucionalidade de uma norma, prescindível será a sua instauração. Registre-se que a decisão do órgão fracionário – basta maioria simples – que julga procedente a arguição,
71 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações
de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13ª ed. reform. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 671.
72 STF, RE 535.133/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.8.2007, DJ 21.9.2007, p.164.
73 Cf. STF, 2ª Turma, RE-AgR 463.278/RS, rel. Min. Cezar Peluso, j. 14.8.2007, DJ 14.9.2007, p. 80. 74 CANOTILHO, J. Gomes. Comentários à Constituição do Brasil, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p.
declara a norma inconstitucional, mas não decide essa questão dada sua notória incompetência absoluta para tanto.75
Por tratar-se de incidente processual, inicialmente delibera-se acerca da sua instauração ou não, nos termos do art. 948 do Código de Processo Civil76, para, só então,
entendendo-se pela procedência, remeter a questão prejudicial ao colegiado com maior quórum competente. Diz-se que se trata de prejudicial de mérito tendo em vista que “sua anterior resolução é medida impositiva. (...) o conteúdo de sua solução afeta necessariamente o julgamento que se seguirá.”77Obviamente, a controvérsia sobre a
inconstitucionalidade deve ter conexão com o objeto da demanda e seu exame deve ser imprescindível ao julgamento.78
Para exemplificar a aplicação prática da cláusula de reserva de plenário, tem- se a seguinte situação: em sede de mandado de segurança, um juiz de primeiro grau entendeu por bem afastar a incidência de uma norma infraconstitucional por manifesta violação a preceito constitucional. Há a obrigatoriedade de Remessa Necessária79 para o
juízo ad quem, o qual reanalisará a sentença proferida. Tal reanálise, via de regra, será realizada por uma turma/câmara cível/penal. Caso esta entenda por manter o entendimento do juízo a quo, deve obrigatoriamente instaurar o incidente processual relativo à regra do full bench, sendo o processo suspenso80 no colegiado de origem até a
resolução acerca da questão constitucional, tendo em vista que não há discricionariedade na sua aplicação. Todavia, caso entenda diversamente, o processo seguirá seu curso normal, sem necessidade de deslocamento incidental para colegiado diverso.
Várias são as críticas expostas na doutrina no que tange à possibilidade albergada no próprio texto constitucional de deslocamento da competência para julgamento do incidente para a Corte Especial, esta composta por, no máximo, 25
75 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 3ª ed. rev. e atual.
Salvador: Ed. JusPodivm, 2018, p. 1604.
76 Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder
público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.
77 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos,
processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 372.
78 Cf. CANOTILHO, J. Gomes. Comentários à Constituição do Brasil, 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013,
p. 1335.
79 Vide art. 14, §1º, da Lei 12.016/2009.
80 Cf. DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos,
ações de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13ª ed. reform. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 674.
magistrados. Questiona-se a legitimidade desse número reduzido para a declaração de inconstitucionalidade incidental, notadamente nos tribunais com grande número de membros. Fábio Carvalho Leite81, ao criticar, exemplifica com o caso do Tribunal de
Justiça de São Paulo, o qual é composto por 359 juízes, sendo o órgão especial formado em composição máxima permitida, bem como sendo a este atribuída a competência do julgamento incidental. Não nos parece razoável a crítica, na medida em que, por mais que seja um número exíguo de julgadores, ainda mais seria caso a análise fosse realizada por uma turma/câmara cível/penal.
Fato é que diante de diversos descumprimentos pelos tribunais82 foi
necessária a elaboração da Súmula Vinculante nº 10 pelo Supremo Tribunal Federal83,
segundo a qual o mero afastamento da incidência, no todo ou em parte, de norma infraconstitucional enseja a aplicação da cláusula de reserva de plenário. Por mais que se pareça mera reafirmação do texto exposto na Carta Magna, há importância prática relevante no enunciado da referida Súmula. Esta decorre do possível fundamento jurisdicional de desnecessidade de instauração do incidente em virtude de não se declarar a inconstitucionalidade da norma, mas sua mera ampliação ou redução de abrangência. Supostamente a imposição normativa continuaria incidente aos casos concretos, mas com limitação imposta pelo Judiciário. Desse modo, no entender acertado do Supremo Tribunal Federal, o mero afastamento de parte do preceito normativo é suficiente para a observância da regra do full bench.
Em caso paradigma para a elaboração da referida Súmula Vinculante, exarou o decano do Supremo Tribunal Federal, Ministro Celso de Mello, o seguinte entendimento:
Na realidade, esta Suprema Corte tem entendido equivaler, à própria declaração de inconstitucionalidade, o julgamento, que, sem declará-la, explícita e formalmente, vem a recusar aplicabilidade ao ato do Poder Público, sob alegação de conflito com critérios resultantes do texto constitucional. (...) É preciso ter presente, por necessário, que o respeito ao postulado da reserva de plenário – consagrado pelo art. 97 da Constituição (e introduzido, em nosso sistema de direito constitucional positivo, pela Constituição de 1934) – atua
81 Cf. LEITE, Fábio Carvalho. Pelo fim da “Cláusula de Reserva de Plenário”. Direito, Estado e
Sociedade, n. 40, 2012, p.101.
82 Será demonstrado tal descumprimento empiricamente no capítulo posterior, o qual tratará das
transferências universitárias compulsórias.
83 Súmula Vinculante nº 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão
fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
como verdadeira condição de eficácia jurídica da própria declaração de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público.84
Percebe-se que a cláusula de reserva de plenário vem para suprir eventual deficiência na realização do controle difuso de constitucionalidade, já que, ao revisitar decisão de primeiro grau ou julgar originariamente causa com o incidente, deve ser verificada por um quórum qualificado, fato que pressupõe uma maior amplitude da análise e consequentemente maior acerto na decisão prolatada. Afinal, o princípio da colegialidade nada mais preceitua senão a prevalência, sempre, da decisão prolatada por um maior número de magistrados competentes, em decorrência lógica do princípio do duplo grau de jurisdição.
Ainda, tendo em vista tratar de questão da mais alta relevância no contexto jurídico, já que estar-se por afastar uma lei ou ato normativo por vício constitucional, encarece a necessidade da oitiva do maior número de pessoas interessadas e com representatividade adequada quando da instauração do incidente de inconstitucionalidade, principalmente em virtude da circunstância de que é dispensável nova instauração do incidente quando houver prévia manifestação do Plenário do Supremo Tribunal Federal ou do próprio Tribunal. Assim, para que a decisão do Plenário ou do órgão especial seja a mais adequada, correta, representativa e plural possível, deve o relator permitir o ingresso e, mesmo de ofício, determinar a oitiva do maior número possível de pessoas, entidades ou órgãos, que possam vir a ser afetados futuramente pelo precedente que está por ser estabelecido.85
De todo o exposto, percebe-se que houve um esforço do constituinte originário no sentido de garantir a todo custo a supremacia constitucional, como forma de proteger a Carta de abusos e arbítrios típicos da nossa história recente. E o problema da não verificação da regra do full bench está intrinsecamente relacionada a isso, na medida em que sua não observação implica na atribuição de relevante poder nas mãos de poucos aplicadores do direito, contribuindo expressivamente para eventuais desmandos na atuação jurisdicional. Não bastasse, configura ofensa à separação de poderes e à própria conceituação de supremacia constitucional, tendo em vista que equipara a
84 STF, AI 472897 AgR / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, j. 18.09.07, DJ 26.10.07, p.1.560. 85 BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recursos,
processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 380.
normatização superior, em termos de aplicação, àquela ordinária, bem como afronta expressamente a norma contida no art. 97 da Carta Magna.
Ademais, a análise incidental da constitucionalidade de uma norma por um colegiado mais amplo do que o originalmente competente para a causa é feita de forma abstrata. Isso significa que, por mais que o caso concreto demande um controle difuso de constitucionalidade, a resolução da questão incidental é vinculante aos órgãos vinculados ao tribunal que prolata a decisão.
“Trata-se de incidente processual de natureza objetiva (é exemplo de processo objetivo, semelhante ao processo da ADIN ou da ADC). A decisão sobre a constitucionalidade da lei é precedente obrigatório; essa ‘decisão do tribunal pleno não valerá somente para o caso concreto em que surgiu a questão de constitucionalidade. Será paradigma (leading case) para todos os demais feitos – em trâmite no tribunal – que envolvam a mesma questão’. Essa decisão tem eficácia vinculativa para o tribunal e para os juízes a ele vinculados (art. 927, V, CPC86)”.87
Ainda que autores como Streck, Lima e Oliveira88 entendam que a decisão
prolatada em sede de resolução do incidente constitucional nos tribunais não seja obrigatoriamente vinculante, tendo em vista uma suposta necessidade de resolução do Senado (art. 52, X, CF) para atribuição de efeito erga omnes, percebe-se que tal tese não deve prosperar, na medida em que sustentam que o exame realizado em controle difuso não pode ter os mesmos efeitos do que aquele realizado em controle concentrado. Conforme dito alhures, certamente uma decisão judicial de primeiro grau, na qual se entenda por afastar a incidência de uma norma infraconstitucional por vício constitucional, não terá efeitos vinculantes por manifesto caráter interpartes. Todavia, o controle preceituado de acordo com a regra do full bench, especificamente no que tange à resolução do incidente, é realizado nos moldes do controle concentrado, obtendo tão somente o julgamento final da lide, com todos os demais fundamentos fático-jurídicos, efeito interpartes.
86 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais
estiverem vinculados.
87 DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações
de competência originária de tribunal e querela nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal. 13ª ed. reform. Salvador: Ed. JusPodvim, 2016, p. 675.
88 Cf. STRECK, Lenio Luiz, LIMA, Martonio Mont’Alverne Barreto, OLIVEIRA, Marcelo Andrade
Cattoni de. A nova perspectiva do supremo tribunal federal sobre o controle difuso: mutação
constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Revista do Programa de Mestrado
Exatamente por tais motivos, preceitua a legislação processual, tal qual em relação ao controle concentrado, a obrigatoriedade de manifestação do Ministério Público no momento anterior à admissão do incidente processual.89
Importante tal observação na medida em que configura uma das exceções à obrigatoriedade de instauração do incidente com base na cláusula de reserva de plenário. São essas: a rejeição da alegação de inconstitucionalidade, entendendo pela efetiva adequação da norma ao texto constitucional, as causas com incidentes já resolvidos pelos tribunais, em virtude do processo objetivo (mencionado no parágrafo anterior), e se a causa já tramitar em órgão especial ou tribunal pleno, tendo em vista que este é competente para julgar o incidente e o mérito simultaneamente.
3.3 Diferenciação entre técnica hermenêutica e ativismo judicial no afastamento da