4 Flagship programmes
4.2 Flagship Sea Ice in the Arctic Ocean, technology and agreements
A Lei12.850/2013, define organização criminosa e disciplina a investigação criminal, os meios de obtenção de prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. Assim, a Lei 9.034/1995, que tratava sobre o assunto, foi revogada. A nova lei adotou diretrizes estabelecidas na Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo). O artigo 1º, parágrafo 1º da Lei 12.850/2013 considera organização criminosa a associação de quatro ou mais pessoas estruturalmente organizada, caracterizada pela divisão de tarefas, com o objetivo de praticar infrações penais, cuja pena máxima seja superior a quatro anos, para obtenção de vantagem de qualquer natureza (BRASIL, 2013)14. Além dessa situação, a aplicação da Lei 12.850/2013 se estende para
outras duas hipóteses. O artigo 2º dispõe sua aplicabilidade no combate às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando o início da atividade delituosa ocorre no Brasil, com previsão do resultado em outro país, ou reciprocamente. A segunda hipótese é a que dispõe contra organizações terroristas internacionais.
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“Art. 1o - Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado. § 1o - Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional” (BRASIL, 2013).
Importante destacar que ao longo da persecução penal, seja no inquérito policial ou no processo penal, para fins de obtenção de prova da autoria e materialidade do crime, os novos meios de investigação dispostos no artigo 3º da Lei 12.850/201315, entre eles a infiltração de agente, somente serão utilizados no combate das hipóteses aqui descritas, ou seja, não serão utilizadas para toda e qualquer investigação criminal (NUCCI, 2015).
A infiltração de agente é tratada no artigo 10 ao 14 da Lei de Organização Criminosa. Infiltração significa se inserir aos poucos em um determinado meio ou lugar. O agente, necessariamente policial estadual ou federal, irá se infiltrar em um ambiente, sem ser percebido ou descoberto, com a finalidade de desvendar a atuação de uma determinada organização criminosa, entrando no contexto da organização criminosa para entender seu formato, descobrir seus membros e líderes, obtendo provas para respaldar a persecução criminal. O pedido desse meio de investigação poderá ser feito pelo delegado ou pelo Ministério Público, cabendo ao magistrado competente julgá-lo. Caso decida favorável, o juiz estabelecerá os limites do agente infiltrado. É um procedimento abarcado pelo sigilo judicial, a fim de proteger o agente e garantir o êxito da investigação. Tem o caráter excepcional, subsidiário, pois somente quando outros meios de investigação forem incapazes de obter os elementos necessários para a persecução penal será admissível sua prática (GRECO FILHO, 2014).
Apesar da presença do Juiz para garantir a legalidade do procedimento, questiona- se qual é o limite do agente infiltrado. Não há dúvidas de que o agente, para integrar-se à organização, deverá praticar alguns crimes, até para obter confiança dos membros. Entretanto, sua atividade deverá sempre ser acessória e pautada na proporcionalidade. Isso significa que o agente infiltrado não poderá provocar a
15 “Art. 3º - Em qualquer fase da persecução penal, serão permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes meios de obtenção da prova: I – colaboração premiada; II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; III – ação controlada; IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal” (BRASIL, 2013).
prática de um crime (agente provocador), mas poderá participar acessoriamente da atividade típica da organização criminosa. Assim, por exemplo, ao se infiltrar em uma organização criminosa especializada em roubo de carro, o agente infiltrado poderá participar de roubos. Diferentemente, para investigar um grupo que comete o crime de sonegação fiscal, não estará autorizado a realizar roubos, pois a conduta não está vinculada e não é exercida pelo grupo investigado, portanto, apresenta-se desproporcional e será passível de responsabilização penal (CUNHA; PINTO, 2014). A fim de delimitar essa situação, o artigo 13 da Lei 12.850/201316 dispôs que a conduta do agente deverá ser pautada na proporcionalidade e estar em consonância com a finalidade da investigação, sob pena de ele responder pelo excesso. Entretanto, diante do fato concreto, caso seja necessária a prática de um crime, sua responsabilidade estará afastada pelo princípio da inexigibilidade de conduta diversa (BRASIL, 2013). A inexigibilidade, que não fora contemplada expressamente como cláusula geral de exculpação na parte geral do Código Penal, mas aceita por anos pela jurisprudência nacional, é admitida de forma expressa. A respeito do tema, Guilherme de Souza Nucci (2015, p. 77) assim discorre:
a infiltração de agentes policiais no crime organizado permite, por razões óbvias, que o referido infiltrado participe ou até mesmo pratique algumas infrações penais, seja para mostrar lealdade e confiança nos líderes, seja para acompanhar os demais. Constrói-se, então, a excludente capaz de imunizar o agente infiltrado pelo cometimento de algum delito: inexigibilidade de conduta diversa (art. 13, parágrafo único, da Lei 12.850/2013). Trata-se de excludente de culpabilidade, demonstrando não haver censura ou reprovação social ao autor do injusto penal (fato típico e antijurídico), porque se compreende estar ele envolvido por circunstâncias especiais e raras, evidenciando não lhe ter sido possível adotar conduta diversa. O Código Penal nem mesmo prevê essa excludente de culpabilidade de modo expresso, mas somente duas de suas espécies, que são a coação moral irresistível e a obediência hierárquica (art. 22 do CP). A inexigibilidade de conduta diversa sempre foi acolhida como excludente supralegal da culpabilidade, passando, hoje, à mais expressa legalidade.
A opção do legislador e a positivação da causa de exculpação apresentam-se adequadas, mantendo o fato típico e antijurídico (injusto penal) e afastando a
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“Art. 13 - O agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. Parágrafo único. Não é punível, no âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no curso da investigação, quando inexigível conduta diversa” (BRASIL, 2013).
responsabilidade penal com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa. A partir do momento que o Estado autoriza a infiltração do agente na organização criminosa, deve garantir um respaldo legal que o resguarde pela prática de um crime necessário para o prosseguimento da investigação e resguardo pessoal, em cujas circunstâncias não era exigível outra conduta.