A Lei 11.343/2006 (BRASIL, 2006) estabelece normas de prevenção e reinserção do usuário e dependente de drogas, bem como para a repressão ao tráfico e para a produção ilícita de drogas. Seu artigo 3321 estabelece o crime de tráfico ilícito de drogas, criminalizando, entre outras condutas, adquirir, vender, transportar e trazer tais substâncias consigo. Trata-se de crime que tutela a saúde pública, cujo sujeito passivo é a sociedade. Caracteriza-se como um crime formal e de perigo abstrato. Não exige para sua configuração um especial fim de agir, ou seja, inexiste elemento subjetivo específico do tipo penal. Assim como o artigo 28 da referida lei estabelece
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“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa [...]” (BRASIL, 2006).
o elemento subjetivo específico “para consumo próprio”, o artigo 33 também deveria possuir a finalidade específica de traficar substância ilícita.
Em situações singulares, é possível afastar a culpabilidade do crime de tráfico de drogas com fundamento na inexigibilidade de conduta diversa. O Tribunal de Justiça de Minas Gerais analisou o caso de um detento que cumpria a função de “faxina”, ou seja, entregava marmitas nas selas. Em virtude de ter maior mobilidade dentro do presídio, este foi coagido a entregar uma quantia de drogas em uma determinada cela. A sela à qual a droga estava endereçada pediu ao agente penitenciário para que soltasse o réu, fato que foi aceito. Ao sair da sela e ser revistado, o réu retirou de sua boca um invólucro com cinco gramas e colocou no chão. Diante do fato, foi denunciado por tráfico ilícito de drogas dentro do estabelecimento prisional. O Tribunal reconheceu a autoria e a materialidade do crime, mas, diante das provas e depoimentos apresentados, excluiu a culpabilidade com fundamento na coação moral irresistível.
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – RECONHECIMENTO – ABSOLVIÇÃO. Se há provas de que o apelante agiu sob coação à qual não podia resistir, é de se acolher o pedido de absolvição, com base na excludente da coação moral irresistível. Provimento ao recurso é medida que se impõe. [...] A tese absolutória merece prosperar. Alega a defesa que o réu agiu sob a égide da inexigibilidade de conduta diversa supralegal, pois estava de posse da droga apreendida para entregar aos detentos da cela de nº 8, por temer agressões deles, haja vista que, por ser o réu o responsável pela entrega das refeições àqueles, possui mais mobilidade dentro cadeia. A coação moral irresistível caracteriza-se pela supressão da liberdade de agir do agente, devido à pressão psicológica exercida pelo coator. Há prova concreta de ameaça ou iminência de agressão a ensejar compreensão do temor supostamente vivenciado pelo acusado (TJMG. Apelação Criminal nº 1043908087906-7/001. 3ª. Câmara Criminal. Des. Rel. Antônio Carlos Cruvinel. DJe. 19/12/2012).
O tipo penal do tráfico de drogas também se enquadra, por exemplo, no caso da mãe que tenta entrar no presídio com droga escondida, para quitar dívida do filho detento. A conduta trazer consigo, ou seja, transportar a droga junto ao corpo, nesses casos, geralmente, dentro de si mesmo, é consumada no momento em que o indivíduo sai de casa. A droga geralmente é encontrada no momento da revista íntima, procedimento obrigatório para o acesso ao presídio. A inexigibilidade de conduta diversa pode afastar a culpabilidade quando caracterizar coação moral
irresistível. Em caso semelhante, o Tribunal de Justiça de São Paulo entendeu pela aplicação do princípio.
Apelação Criminal. Tráfico de entorpecentes. Estabelecimento prisional. Apreensão durante a revista. Mãe que tentou ingressar com drogas em unidade penal para pagar dívidas do filho com outros detentos. Inexigibilidade de conduta diversa. Possibilidade. Pequena quantidade de tóxico. Ré primária e de bons antecedentes, que confessou os fatos desde o início. Episódio isolado em sua vida. Verificação de condições de anormalidade a influir decisivamente na motivação da conduta. Entre recusar o pedido, admitindo os riscos de eventual retaliação ao ente querido, ou arriscar sua própria liberdade, em ato único e isolado, escolheu a ré, por temor, a segunda opção, o que não pode ser considerado como autêntico propósito delituoso. Ato volitivo viciado por circunstâncias excepcionais. Causa supralegal exculpante configurada. Apelo provido para, com fulcro no art. 386, VI, do CPP, absolver a ré, com expedição de alvará de soltura clausulado (TJSP. Apelação Criminal nº 0004264- 57.2008.8.26.0268. 1ª Câmara Criminal. Des. Rel. Péricles Piza. DJe. 09/10/09).
Nesses casos, a aplicação da inexigibilidade de conduta diversa com fundamento na coação moral irresistível apresenta-se complexa. Nos dois casos, os detentos estão sob responsabilidade do Estado, que deve garantir sua integridade física. Em um primeiro momento, ao tomar ciência de ameaças que um ente querido esteja sofrendo dentro do estabelecimento prisional, a família e até mesmo o detento, deveriam comunicar o fato à autoridade competente, para que o conflito se resolvesse. Esse seria o padrão de conduta adequado, segundo os parâmetros da lei22. Entretanto, ao considerar a realidade do sistema carcerário, em que por vezes são noticiados esquartejamentos e até prática de canibalismo (SANTOS, 2013; SPERANDIO, 2015), torna-se difícil motivar-se conforme o direito. A finalidade da conduta não é o lucro ou a satisfação de um desejo do detento, mas, sim, garantir sua integridade física. Devidamente comprovada a coação moral irresistível, deve-se afastar a culpabilidade pela prática do tráfico de drogas.
22 Alertando sobre a necessidade dessa conduta, o Superior Tribunal de Justiça dispôs que “a tese de inexigibilidade diversa foi suficientemente refutada pelo Tribunal. Se verdadeira a versão das ameaças sofridas pelo filho da paciente, tal circunstância deveria ser solucionada por outros meios idôneos, jamais se justificando a adoção do tráfico de drogas como forma de obtenção de dinheiro para o pagamento de dívidas” (STJ. Habeas Corpus nº 211467/DF. 6ª Sexta Turma. Min. Rel. Og Fernandes. DJe. 31/08/11).
7.6 MÉDICO QUE PRATICA CASTRAÇÃO QUÍMICA A PEDIDO DO PEDÓFILO