FISKET ETTER MAKRELL I 2011

O princípio da iniciativa privada, ou livre iniciativa, tem por característica principal o aspecto econômico, inspirado na autonomia privada. Silvio Luís Ferreira da Rocha dispõe que ao homem, livre e igual, foi reconhecido o poder de disciplinar suas relações privadas, que no âmbito contratual foi chamado de liberdade contratual, cujo conceito abrange os poderes de auto-regência de interesses, da livre

86 _{Écio PERIN, A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do Direito Comercial em}

relação ao Direito Civil face ao projeto do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=518>. Acesso em: 01 jul. 2010.

discussão das condições contratuais e da escolha do tipo de contrato conveniente à atuação da vontade, manifestando-se, por conseguinte, sob tríplice aspecto: (i) liberdade de contratar propriamente dita; (ii) liberdade de estipular o contrato; e, (iii) liberdade de determinar o conteúdo do contrato, e que já foi considerada a pedra fundamental da disciplina contratual. 87

Importante recuperar aqui as definições e as distinções entre autonomia da vontade (como princípio geral) e autonomia da vontade privada, analisando-se as considerações de Rosana Guida Krastins Marcelino, Rosa Nery e Karl Engisch, com o escopo de interpretar o conceito de verdade em situações diferenciadas nas quais a própria revisão contratual se estabelece entre pessoas jurídicas e físicas, e se impõem obrigatoriedades mesmo contra a vontade dos envolvidos.

Segundo Rosana Guida Krastins Macelino o princípio da autonomia da vontade tem por escopo assegurar que a declaração do sujeito de direito seja a real manifestação de seu querer interno;88 assim, às pessoas é dado o direito de manifestar sua vontade, isenta de qualquer espécie de vício.

Em contrapartida, Rosa Nery afirma que há abuso do direito em algumas situações, por parte do contratante e também do contratado, e que isto caracteriza um dolo para a parte oposta.89 _{Como muitas vezes esta situação é consciente, Karl} Engisch encontrou a diferença entre dolo e culpa consciente no fato de que quem age com o dolo, ou deseja o resultado, ou é indiferente a seu respeito enquanto a consciência pode ser meramente uma conivência irrefutável. 90

Também são importantes as considerações de Taisa Maria Macena de Lima, que comenta o fato de alguns autores identificarem equivocadamente a autonomia da vontade com a liberdade de estipulação negocial, sendo essa bem mais restrita do que aquela. 91 Para autores, como Tércio Sampaio Ferraz Junior, a autonomia da vontade abarca questões patrimoniais e questões existenciais que necessitam de

87 _{Sílvio Luis Ferreira da ROCHA, Princípios Contratuais. In NANNI, Giovanne Ettore. Temas}

relevantes do Direito Civil Contemporâneo, p. 509.

88 _{Rosana Guida Krastins MARCELINO, Os princípios de Direito Privado e a liberdade. In NERY,}

Rosa Maria de Andrade (Coord.). Função do Direito Privado no atual momento histórico, p. 56.

89 _{Rosa Maria de Andrade NERY, Noções preliminares de direito, passim.}

90 _{Karl ENGISCH apud Alberto Gosson JORGE JÚNIOR, Cláusulas Gerais no Novo Código Civil, p.}

26.

91 _{Conforme Taisa Maria Macena de LIMA, Princípios Fundantes do Direito Civil Atual In FIÚZA,}

Cesar; SÁ, Maria de Fátima Freire; NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Coords.). Direito Civil: atualidades, Coords, p. 25.

muita análise para compreender o que se chama de “liberdade positiva”. Quando fala da liberdade da vontade relaciona a noção de contrato à chamada autonomia da vontade, também conhecida como liberdade positiva, que é a possibilidade dada a qualquer um de se vincular de acordo com seus próprios interesses, e jamais de modo definitivo. Termina afirmando que, fundamentalmente, a autonomia da vontade é a possibilidade de se vincular de acordo com seus próprios interesses, portanto, de obedecer apenas aquilo que lhe é interessante, e mais, de se vincular apenas por um período e jamais eternamente.92

As lições de Tércio Sampaio Ferraz Junior supratranscritas mostram outra função primordial do contrato, qual seja: a de permitir a neutralização dos agentes sociais e a de institucionalizar a impessoalização. Desta forma se estabelece o que se pode chamar de liberdade no sentido negativo. O contrato institucionaliza a liberdade no sentido positivo, que é a autonomia, de forma que cada um se vincula de acordo com seus próprios interesses, mas, também, institucionaliza a liberdade geral, para todos igualmente, sem restrições (liberdade negativa).

No entanto, vale salientar que a liberdade no sentido positivo, que está dentro da ideia de contrato, e a liberdade no sentido negativo, que está ligada à ideia de igualdade entre todos, são noções não necessariamente compatíveis.

A liberdade no sentido positivo, isto é, a liberdade de autonomia, a possibilidade de se vincular apenas de acordo com seus próprios interesses, pressupõe a noção básica de diferença. Pressupõe o direito de ser diferente. Livre, no sentido de autonomia, de dar a si próprio as suas regras, o direito de ser diferente e de ser desigual de todos os outros. Por outro lado, a liberdade no sentido negativo, de não estar impedido por ninguém, por nenhuma norma dos outros, exige a generalização mútua, que implica justamente a igualdade de todos, mas significando a possibilidade de não ser diferente. A liberdade no sentido da autonomia exige o respeito à diferença, e o respeito àquilo que cada um é, por si.93 A liberdade no sentido negativo exige que todos sejam iguais. E não é fácil compatibilizar ambas.

É importante ressaltar, nesse ponto, que o Direito desenvolveu a capacidade de tecer contratos que parecem extrapolar a questão das vontades envolvidas para atingir uma modalidade de texto específico, livre de críticas. Eros Grau, ao discorrer

92 _{Tércio Sampaio FERRAZ JUNIOR, Destino do Contrato. Estudos e conferências, p. 52.}

sobre o dirigismo contratual, sustenta que a partir das colocações de Josserand, no início da década de 30, a expressão engloba o conjunto de técnicas jurídicas que transforma os contratos menos em uma livre construção da vontade humana do que em uma contribuição das atividades humanas à arquitetura geral da economia de um país, arquitetura que o Estado de nossos dias passa, ele mesmo a definir. 94

Talvez, o maior problema jurídico ligado à questão da autonomia da vontade é o de saber se, na divergência entre a vontade real e a vontade declarada, deve prevalecer esta ou aquela.

Há um princípio baseado na valorização da vontade trazido pelo Código Francês que garante liberdade aos contratantes, qual seja: o princípio da legalidade insculpido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal, segundo o qual ninguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei. Assim sendo, a autonomia da vontade ou liberdade subjetiva reside justamente no ato do indivíduo querer ou não querer alguma coisa, desde que não contrarie o ordenamento jurídico pátrio.

Neste raciocínio Luís Renato Ferreira da Silva alude que autonomia privada é mais do que autonomia da vontade. Esta se relaciona ao agir livre do sujeito, ligando-se à vontade interna, psíquica. Já a autonomia privada diz respeito ao poder de criar normas para si. O acento é posto, assim, na possibilidade de decisões individuais com força normativa.95 _{Fernando Rodrigues Martins pondera:}

A substituição da autonomia da vontade pela autonomia privada, de que trata tão bem a doutrina italiana, como já anotado na incursão sobre o Estado social, baseia-se especificamente no perfil normativo genérico que faz coro com a atual ordem contratual (despersonificada e desmaterializada), impondo direitos e deveres como axiomas inter-relacionados, modificando aquela antiga concepção, por demais reducionista (...) a autonomia privada ganhou espaço com o advento do estado Social para justamente legitimar a livre iniciativa e a liberdade contratual, tanto que seus valores são ampliados neste pós-modernismo de cariz mais econômico.96

Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho a liberdade individual seria fruto da autonomia da vontade no campo negocial, o que torna a liberdade

94 _{Eros GRAU, Planejamento Econômico e Regra Jurídica, p. 410.}

95 _{Luís Renato Ferreira da SILVA, Revisão dos contratos: do Código Civil ao Código do Consumidor,}

p. 27.

contratual um princípio, devendo ser considerada em três planos distintos: (i) a liberdade de contratar; (ii) a liberdade de com quem contratar; e, (iii) a liberdade de o que contratar ou liberdade de escolha de conteúdo do ajuste. 97

Na autonomia da vontade há campo livre para negociações, podendo ser estipulado tudo entre as partes, desde que não contrarie a validade do negócio jurídico e não atente contra as normas, nelas compreendidas os dispositivos de lei e os princípios, de ordem pública e de proteção social.

Ademais, Orlando Gomes declara que no século XIX os estudos da disciplina do contrato concentravam-se na manifestação de vontades, no exame dos vícios de consentimento. O que importava era verificar se a manifestação de vontade era, de fato, livre.98

Pela doutrina clássica, o contrato seria sempre justo, porque, se foi querido pelas partes, resultou da livre apreciação dos respectivos interesses pelos próprios contratantes, o que teoricamente presumir-se-á como o equilíbrio das prestações. Desta forma, sendo justo o contrato, segue-se que aos contratantes deve ser reconhecida ampla liberdade de contratar, só limitada por considerações de ordem pública e pelos bons costumes. Assim, as partes envolvidas podem convencionar tudo aquilo que lhes interessa, o que, de resto, constitui um aspecto da liberdade individual, consubstanciada no princípio de que “é permitido tudo que não é proibido”.

Seguindo essa ordem, pode-se, portanto, discutir livremente todas as condições contratuais, celebrar contratos regulados por lei, ou quaisquer outros inéditos que se imagine, escolher a melhor forma de declaração de vontade, fixar os efeitos, entre outros. Nos dissídios que por acaso se formem, a missão do juiz será circunscrever à apuração da vontade dos contratantes, em um processo de pura reconstituição. Ou seja, há uma declaração de vontades no contrato à qual o juiz deve-se limitar em primeira análise.

Dando sequência ao modo de entender a vontade das partes no contrato, há em contraposição às chamadas normas obrigatórias e as normas facultativas, que

97 _{Pablo Stolze GAGLIANO e Rodolfo PAMPLONA FILHO, Novo Curso de Direito Civil}

– Contratos e Responsabilidade Civil: teoria geral, Tomo I, p. 39.

98 _{Apud Silvio de Salvo VENOSA, Direito Civil: Teoria geral das obrigações e teoria geral dos}

se agrupam em normas supletivas e interpretativas. Em geral, o contratante, preocupa-se com os efeitos principais do contrato e descuida-se dos pormenores e das consequências secundárias que possam surgir. Poderia, com mais atenção, uma vez que as normas são facultativas, regulá-las por forma diversa da preferida pelo legislador e sustentada na experiência universal para cobrir todas as eventualidades. Contudo, em decorrência da omissão, subordina-se aos seus efeitos. Essa submissão torna a interpretação da autonomia da vontade um assunto mais aparente do que real.

A aplicação de regras supletivas surpreende os contratantes nas situações que passam as consequências primárias, e surgirão efeitos e consequências estranhas à sua previsão, e até contrárias à vontade silenciada. Sob esse aspecto, a autonomia da vontade pode apresentar vulnerabilidades. A solução a posteriori de questões não previstas no contrato só poderá ser estabelecida pelas partes se estiverem de acordo. Não chegando a acordo, porém, a norma, em princípio, facultativa, ou seja, a que rege a lei da sociedade em geral, torna-se obrigatória para os contratantes em dissídio. Isto é imprescindível, para que se solucione o conflito.

Analisando com este cuidado vê-se que a liberdade de contratar, então, deve ser entendida em termos. As partes podiam contratar o contrário do que dispunha a norma facultativa. Mas, se não usaram essa faculdade, a sua imprevisão poderá tornar necessário que ela se torne preceito obrigatório.

No entanto, é importante notar que os tribunais pátrios vêm adotando soluções não convencionadas pelas partes, nem fornecidas pela lei supletiva, mas completamente respaldada no Direito Geral. Nesse sentido Écio Perin Junior dispõe que o juiz, simples aplicador ou intérprete da vontade, vê-se na necessidade de constituir uma solução estranha ao consentimento das partes quando, diante da situação concreta, não há previsão contratual ou legal.99 Assim, este tem que supor, imaginar solução que, no seu entender, seria a que as partes teriam adotado se o caso lhes tivesse ocorrido por ocasião da elaboração do contrato e, por ficção, admite-a como condição subentendida ou tácita.

99 _{Écio PERIN, A teoria da vontade na formação dos contratos e a autonomia do Direito Comercial em}

relação ao Direito Civil face ao projeto do novo Código Civil . Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=518>. Acesso em: 01 jul. 2010.

Entre a preponderância da vontade real contratada e não comprovada, ou da vontade declarada, a solução ideal é a intermediação. Se, em regra, é de preferir a vontade real, casos há em que, por conveniências sociais de segurança nas relações jurídicas a vontade declarada deve prevalecer, porque, sendo a declaração o meio normal de revelação da vontade interna, não devem os que nela confiarem sofrer prejuízo pela divergência entre uma e outra.