Desde a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, em 1988, é crescente a discussão acerca da aplicabilidade irrestrita da regra da inadmissibilidade da prova ilícita. É nesse contexto, pois, que surge o princípio da proporcionalidade, ao aproximar dois opostos extremos, quais sejam, desconsiderar qualquer meio probatório ilícito, por um lado, ou, de outro, considerar válida qualquer atividade probatória.
Conforme restou explicitado, a adoção de um posicionamento mais rígido no que tange à admissão ou não das provas ilícitas na instrução do processo não representa a postura mais adequada a ser adotada pelo aplicador do direito. “O princípio constitucional de proibição das provas ilícitas é apenas um ‘ponto de partida’ para o tratamento da questão, pois, para a sua aplicação nos casos concretos, há um longo caminho a ser percorrido”173.
O princípio da proporcionalidade, de origem alemã, conhecido como
Verhältnismässigkeitsprinzip, originou-se na Alemanha, após a Segunda Guerra Mundial, com os anseios do Estado de Direito Pós-Guerra. Teve como marco inaugural a Lei Fundamental de
173 VASCONCELLOS, Roberto Prado de. Provas ilícitas (enfoque constitucional). Revista dos Tribunais, n. 791,
187 Bonn, que o colocou em âmbito constitucional. Esse princípio constitucional não entra em choque com nenhum outro, presta-se, sim, a solucionar conflitos principiológicos.
Na atualidade, vem ganhando relevante importância no cenário jurídico de todo o mundo, tendo em vista que o direito constitucional contemporâneo acentua a força normativa dos princípios em face da doutrina positivista das normas programáticas.
Deve-se ter em mente que as provas ilícitas são aquelas que em princípio agridem os direitos da personalidade, e que diante do caso concreto torna-se árdua a tarefa do aplicador da lei em tentar determinar a prevalência de um em detrimento do outro, pois como sabemos nenhum direito reconhecido na Constituição pode revestir-se de caráter absoluto174.
Constitui, pois, o princípio da proporcionalidade, um sistema de valoração de normas ou princípios jurídicos, diante de um conflito entre duas ou mais normas que, a priori, mostram-se antagônicas, e que, fatalmente, uma delas acabará por se subsumir à outra. Sua intenção é proporcionar uma solução que respeite, ao máximo, todos os interesses envolvidos. Conforme vimos, nenhum direito fundamental é absoluto, encontrando óbice nos demais direitos fundamentais constantes do próprio rol de direitos elencados na Lei Maior175, traduzido pelo princípio da relatividade ou convivência harmônica das liberdades públicas.
Assim também ensina Ada Pellegrini Grinover que:
“[...] os direitos do homem, segundo a moderna doutrina constitucional, não podem ser entendidos em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo que
174 BASTOS, Celso. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1989. v. p. 228.
175 Até mesmo o direito à vida, bem supremo do ser humano, portanto o mais importante dos direitos fundamentais,
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não se permite que qualquer delas seja exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias. As grandes linhas evolutivas dos direitos fundamentais, após o liberalismo, acentuaram a transformação dos direitos individuais em direitos do homem inserido na sociedade. De tal modo que não é mais exclusivamente com relação ao indivíduo, mas no enfoque de sua inserção na sociedade, que se justificam, no Estado social de direito, tanto os direitos como as suas limitações”176.
Portanto, pelo fato de a utilização de provas ilícitas envolver, com freqüência, conflitos entre direitos indisponíveis, torna-se imperiosa a ponderação de valores. Conforme aduz Roberto Prado de Vasconcellos: “o juiz, ao ter que enfrentar um caso em que esteja sendo discutida a admissibilidade de uma prova ilicitamente obtida, deve atentar para uma boa administração das liberdades em conflito de forma a tornar possível a incidência do ‘justo’ na decisão final a ser proferida”177.
Trata-se de uma ponderação de interesses em conflito que se faz possível diante da constatação de que a proibição das provas ilícitas também é um princípio processual e, como tal, se traduz em um instrumento para a consecução de um fim maior, qual seja, a correta prestação jurisdicional.
176 GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1993. p. 46.
177 VASCONCELLOS, Roberto Prado de. Provas ilícitas (enfoque constitucional). Revista dos Tribunais, n. 791,
189 Com efeito, cabe acrescentar que o princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios: a necessidade, a adequação e a ponderação ou proporcionalidade em sentido estrito.
A necessidade diz respeito ao fato de ser a medida restritiva de direitos indispensável à preservação do próprio direito por ela restringido ou a outro em igual ou superior patamar de importância, isto é, na procura de meios menos nocivo capazes de produzir o fim propugnado pela norma em questão.
A adequação constitui a correlação entre os meios empregados e o fim a ser alcançado, verificando-se se a medida a ser adotada mostra-se adequada ao caso concreto.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito constitui a própria valoração, no caso concreto, dos direitos em questão, a qual deve ter conteúdo essencialmente teleológico. A utilização do princípio da proporcionalidade, consagrada nos Tribunais alemães como forma de avaliar a possibilidade de admissão de provas ilícitas na instrução processual, é bastante atacada por diversos autores. Questiona-se muito como determinados valores, postos em confronto, podem sobrepujar-se a outros. Também se critica muito o casuísmo e o risco de arbítrio judicial.
O ilustre doutrinador Leonardo Greco, v.g., assevera que não é tão segura a aplicação do princípio da proporcionalidade:
“[...] porque a falta de uma clara hierarquia entre os direitos fundamentais, salvo os mais relevantes, como a vida, a integridade física, reduz em grande parte a discussão à ponderação in concreto dos
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interesses em conflito, onde são inevitáveis o casuísmo e uma grande dose de arbítrio”178.
Luiz Francisco Torquato Avolio, citando Nicolò Trocker, afirma que:
“[...] não é de causar estranheza o ceticismo daqueles que vêem no princípio da proporcionalidade um parâmetro excessivamente vago e perigoso para uma satisfatória sistematização das vedações probatórias. Sem dúvida, existe o perigo, percebido nos precedentes jurisprudenciais colacionados, de que os juízes, na definição da fattispecie singular, venham a orientar-se somente com base nas circunstâncias particulares do caso concreto e percam de vista as dimensões do fenômeno no plano geral”179.
Leonardo Greco, fazendo referência a Vittorio Denti, aduz que “o problema das provas ilícitas não pode ser analisado no plano meramente processual, mas como garantia de respeito a direitos fundamentais protegidos por normas constitucionais. Para ele, não se protegem direitos fundamentais suprimindo direitos fundamentais”180.
Apesar de todas estas críticas, prevalece o entendimento que não há como garantir a harmonia do sistema jurídico sem se reconhecer que existem valores e normas que se
178 GRECO, Leonardo. A prova no processo civil: do Código de 1973 ao novo Código Civil. Revista da Faculdade de
Direito de Campos, ano IV, n. 4 e ano V, n. 5, 2003-2004
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AVOLIO, Luiz Francisco Torquato. Provas ilícitas, interceptações telefônicas e gravações, nota 10, p. 71.
191 contrapõem de modo inexorável. A rigidez na exclusão das provas ilícitas pode ocasionar resultados gravemente desproporcionais. Diante dessa constatação tem-se que: “só a atenta ponderação comparativa dos interesses em jogo no caso concreto afigura-se capaz de permitir que se chegue a solução conforme à justiça. É exatamente a isso que visa o recurso ao princípio da proporcionalidade”181.
Dessa forma, é de se concluir que a regra que proíbe a utilização, no processo, das provas ilícitas, não deve ser aplicada de forma absoluta, ou seja, toda vez que a sua aplicação representar violação a direito fundamental que se mostre mais importante que a regra em questão, a prova ilícita deve ser considerada, de forma a proteger esses direitos, sempre com observância aos critérios exigidos para a correta aplicação do princípio da proporcionalidade.