É praticamente unânime a aceitação da aplicação do princípio da proporcionalidade para admitir a utilização de provas ilícitas na instrução do processo penal, desde que em benefício da defesa. Invocando o princípio do favor rei, juristas negam aplicabilidade ao preceito constitucional da inadmissibilidade das provas ilícitas se estas forem empregadas como forma de o réu demonstrar sua inocência.
181 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
192
Barbosa Moreira182 argumenta que a acusação e os órgãos de persecução penal, dispõem de melhores recursos do que o réu. Por essa razão, com vistas a restabelecer a igualdade substancial entre as partes, a despeito de uma igualdade formal, esse princípio favorece a defesa no campo das provas.
Todavia, o ilustre autor somente analisa a questão sob a ótica das ações penais públicas, vez que o argumento de que a acusação dispõe de mais armas do que a defesa cai por terra diante de ações penais privadas. Além disso, como o próprio autor reconhece, diante da criminalidade organizada que hoje assola a sociedade, fica complicado afirmar, em qualquer hipótese, que a defesa é mais fraca e vulnerável do que a acusação.
Roberto Prado de Vasconcellos critica com propriedade a questão da utilização do princípio da proporcionalidade como forma de admitir as provas ilícitas somente em favor da defesa:
“É um vício constante da doutrina afirmar que as provas ilícitas incriminatórias não podem jamais ser utilizadas contra o réu. O problema de se tratar assuntos tão importantes apenas no âmbito da abstração, sem testar suas construções doutrinárias com exemplos hipotéticos, leva a injustiças freqüentes, bem como ao esquecimento do problemas crônicos que necessitam de soluções urgentes. Exemplifique-se com o caso do combate ao tráfico. Não se pode negar que é notória a freqüência com que os meios convencionais fracassam na resolução destes problemas”183.
182 MOREIRA, José Carlos Barbosa. A Constituição e as provas ilicitamente obtidas. In: Temas de Direito
Processual, nota 07, p. 112.
183 VASCONCELLOS, Roberto Prado de. Provas ilícitas (enfoque constitucional). Revista dos Tribunais, n. 791,
193 Há quem sustente a tese de que quando o próprio acusado colhe uma prova de forma inidônea, não pode esta ser considerada ilícita vez que estaria ele, o réu, coberto pelo manto da legítima defesa. Ocorre que não seria bem o caso de se falar na excludente da legítima defesa e sim, a princípio, estaríamos diante de um caso de estado de necessidade. Na legítima defesa “ocorre o choque entre interesses lícitos de um lado e ilícitos do outro, a agressão é injusta. No estado de necessidade ocorre justamente a colisão de interesses juridicamente protegidos”184.
184 VASCONCELLOS, Roberto Prado de. Provas ilícitas (enfoque constitucional). Revista dos Tribunais, n. 791,
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C
ONCLUSÃOA análise empreendida neste estudo permite-nos asseverar que o instituto da prova é, incontestavelmente, a base de todo o processo judicial que busca uma sentença justa. É sobre o conjunto probatório que se desenvolvem as teses das partes, e que se permite ao juiz chegar à verdade dos fatos, ou a aproximar-se dela o máximo possível, de modo a possibilitá-lo a julgar o processo pautado no livre convencimento, mas sempre com esteio no Justo.
Torna-se, desse modo, evidente que o direito à prova reflete as garantias individuais e constitucionais das pessoas, que no contexto de devido processo legal, como a ampla defesa, o contraditório e a presunção de inocência, mostram-se essenciais para o desenvolvimento de um processo justo e equânime. E a isso se deve a evolução do Estado, que ao longo dos tempos deixou claro que o interesse primordial a ser defendido antes daquele afeto ao próprio Estado é a prevalência dos direitos e garantias fundamentais, que inclusive está elevado ao dogma máximo de nossa Constituição como princípio norteador de toda uma atividade estatal. Por consequência, melhoraram sobremaneira os métodos de apuração dos fatos à luz da dignidade da pessoa humana.
Também se tornou certo que o direito à prova não é absoluto, de modo que este esbarra nas restrições impostas pelos preceitos éticos da sociedade, bem como nas regras do ordenamento jurídico, vindo a se contrapor ao direito à exclusão de prova ilegal. Por essa razão, o constituinte de 1988 vedou a admissão de provas ilegalmente obtidas na instrução processual, a
196
fim de prevenir violações aos direitos e garantias fundamentais e, ao mesmo tempo, e a nosso ver, o que é mais importante, evitar a interferência arbitrária do Estado na privacidade dos cidadãos. A aceitação da prova ilícita se mostra evidente quando sopesada à luz do princípio da proporcionalidade, na medida em que não se pode cogitar existirem direitos absolutos. E a esse propósito a doutrina e a jurisprudência anteriores à Constituição Federal hodierna já apresentavam certa divergência sobre a aceitação ou não dessas provas, mas sempre lastreadas neste princípio para fundamentar suas posições.
Com o advento da atual Constituição, o tema ganhou outro contorno quando foi espancada expressamente a possibilidade da admissão processual da prova obtida por meios ilícitos, tendo, na verdade, essa proibição por objetivo alcançar principalmente o Estado para que não agredisse de modo severo os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.
Logo, essa relativização que se observa ao rigor constitucional se deve à medida que existem casos em que os direitos fundamentais do indivíduo colidem frontalmente com interesses de terceiros ou de uma coletividade. Nessas circunstâncias, pode-se perceber que quando houver uma flagrante ofensa a esses direitos fundamentais é que se poderá fazer uso desse tipo de prova. Assim, apenas no exame do caso concreto e à luz do princípio da proporcionalidade é que se determinará se a prova ilícita pode ou não ser utilizada no processo. É claro que se a prova ilícita, após a análise da proporcionalidade, não puder trazer em si a finalidade superior, ou seja, não puder ser excluída a ilegalidade perante o caso concreto, haverá, sem sombra de dúvida, ofensa à norma constitucional devendo o magistrado proceder ao seu desentranhamento dos autos. E isso porque a prova ilícita corresponde a um ato jurídico inexistente, e não mera nulidade que fica acostada aos autos e pode ser refeita. A prova ilícita não
197 é hábil à comprovação de fato algum e, por isso, para o fim de não contaminar o processo, deve ser dele expurgada. No caso de tais fatos se evidenciarem, poderá o acusado requerer a exclusão da prova ilícita dos autos como medida suprema.
Propugnamos pelo entendimento de que a prova ilícita deve ser objeto de ponderação quando for enfrentada no processo. Isso porque divergimos dos defensores de que ela deva ser retirada de pronto sem qualquer análise de validade, sob o risco de se cometer uma enorme injustiça, do ponto de vista do réu. Não podemos olvidar que não se deve priorizar, em demasia, os formalismos legais de determinada norma, sem que certamente se corra o risco de sufocar os direitos individuais que a ela estão submetidos.
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