CHAPTER 4 - Empirical Analysis
4.3 Consequences for the Constitutional Court
4.3.2 Fiscal and Budgetary Laws
Como salientado linhas acima, a doutrina jus-civilista, ao fundamentar a concepção da responsabilidade sem culpa, da responsabilidade objetiva, aproxima as noções de risco e de modernidade, ainda que por “modernidade” seja oferecido um conceito de alcance bastante específico, que talvez devesse - como observado alhures - ser entendido em termos de industrialização ou de modernização.
Assim, no presente tópico o que nos interessa é compreender o sentido mais amplo atribuído pela sociologia ao conceito de risco e seus equivalentes, para posteriormente analisar a concepção da responsabilidade pelo risco, quando entenderemos que a mesma é um elemento decorrente da própria autodescrição de uma sociedade aberta para o futuro.
E de início devemos salientar que nem mesmo as raízes da palavra “risco” são bem conhecidas.
Não obstante algumas aparições na Europa medieval, efetivamente seu uso se alarga com a expansão da imprensa, principalmente na Itália e Espanha, e, nestas situações, se dá em contextos como a navegação marítima e outros atos de comércio.
Os seguros marítimos nos apresentam uma hipótese precoce de utilização do termo, e também podemos verificar cláusulas contratuais como “adrisicum et fortunam...”. “pro securitate et risico”, ou mesmo “ad omnem risicum, periculum et fortuna Dei”, que tinham o intuito de estabelecer responsabilizações na hipótese do advento de dano advindo do risco.96
Como demonstra Niklas Luhmann,
A palavra risco não se limita a este âmbito, mas remonta, como consequência da invenção da imprensa, até o ano de 1500. Scipio Ammirato, por exemplo, tem a opinião de que quem difunde rumores corre o risco de ser questionado acerca das bases de suas afirmações. Giovanni Botero assegura que... “chi non rischia non guadagna”, inaugurando uma velha tradição de projetos pretensiosos e audaciosos. Annibale Romei reporta “non voler arrischiar la vita per la sua religione”. Em uma carta de
96 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. Guadalajara: Universidad de Guadalajara, 1992. Pág.
Luca Contile a Claudio Tolomei datada de 15 de setembro de 1545 se fala de “vivere in risico di mettersi in mano di gente forestiere e forse barbare”97
Desta forma, parece mesmo que o problema reside na opinião de que somente seria possível alcançar determinadas vantagens quando se coloca em jogo alguma coisa.
O que podemos depreender, com efeito, é que o conceito de risco coloca um problema complexo, eis que através de sua utilização não se deseja tratar, simplesmente, de um aferimento de custos, realizado com base em prognósticos que podem ser mais ou menos seguros.
Nesse sentido, também não trata o conceito de risco, em si mesmo, de uma supernorma ética que poderia servir de pauta de comportamento, como, por exemplo, as ideias de moderação, mediania (modestas, mediocritas) – defendidas ardorosamente por um Aristóteles - e mesmo de justiça (iustitia), eis que estas seriam virtudes, individuais ou coletivas, entendidas elementares para a busca com bens desejáveis em si mesmos.
O puro conceito de risco, por fim, não trata de formas atemporais de racionalidade com que uma sociedade estabelece a sua percepção de que a própria vida é uma experiência que mescla vantagens e desvantagens, de perfeições e corrupções.
É justamente neste sentido que destaca Niklas Luhmann, ao estabelecer que na busca pelo alcance conceitual do risco,
97
Idem. Págs.30-31. No original: “(...) la palabra riesgo no se limita a este ámbito, sino que se remonta, como consecuencia de la invención de la imprenta, hasta el año 1500. Scipio Ammirato, por ejemplo, es de la opinión de que quien difunde rumores corre el riesgo (rischio) de ser cuestionado acerca de las bases de sus afirmaciones. Giovanni Botero asegura que vale ...chi non rischia non guadagna, deslindándose de una vieja tradición de proyectos pretenciosos y audaces. Annibale Romei reprocha el “non voler arrischiar la vita per la sua religione”. En una carta de Luca Contile a Claudio Tolomei fechada el 15 de septiembre de 1545 se habla de “vivere in risico di mettersi in mano di gente forestiere e forse barbare”
Não se trata somente do intento de expressar a racionalidade em uma metaregra, seja como uma regra de otimização ou como uma regra de um prudente e justo meio que pretende conceber a diferença entre o bem e o mal como unidade e que propõe a reformular esta unidade como boa (recomendável).
(...) como consequência de tudo isso falha também a velha prudência, que havia ensinado que (e como) alguém se fixa nas distintas situações vitais em que tem relevância tanto a varietas temporum como a mescla de
características boas e ruins do próximo.98
Destarte, parece nos ser permitido concluir que o conceito de risco trata, com efeito, pura e simplesmente de “decisões com as quais se vincula o tempo ainda que não se possa conhecer suficientemente o futuro, e nem mesmo o futuro produzido pelas próprias decisões tomadas.”99
Assim, podemos afirmar, novamente, que “(...) com o termo risco se determina uma forma de problematização do futuro, quer dizer, uma forma de relacionamento com o tempo100”.
Com o conceito de risco, efetivamente, nos referimos à possibilidade de ocasionamento de danos futuros devido a decisões particulares e contingentes tomadas no presente: alguém resolve emprestar dinheiro a juros. É possível que esta decisão lhe acarrete um benefício financeiro, mas é possível também que lhe acarrete a subtração da quantia emprestada caso não haja o pagamento. Neste caso, se a decisão fosse diferente é possível que o dano não se verificasse, mas também que se verificasse de outra forma.
Com efeito, como demonstra Elena Esposito,
As decisões que são tomadas no presente condicionam o que acontecerá no futuro, ainda que não saibamos de que forma: elas devem ser tomadas sem uma consciência suficiente do que acontecerá. Com outras palavras: quem toma uma decisão no presente não pode se proteger, com segurança, de eventuais danos futuros e estes podem ser conseqüência de um comportamento. O risco está pelo fato de que, não obstante a possibilidade
98 Idem. Pág. 31. No original: “No se trata tan sólo del intento de expresar la racionalidad en una
metarregla, sea como uma regla de optimación o como una regla de un prudente justo medio que pretende concebir la diferencia entre bueno y malo como unidad y que se propone formular a esta unidad otra vez como buena (recomendable). (...) Como consecuencia de todo ello falla también la vieja prudencia, que había enseñado que (y cómo) uno se las arregla en las distintas situaciones vitales en las que juegan un papel tanto la varietas temporum como la mezcla de características buenas y malas del prójimo.”
99
Idem. Pág. 32. No original: “(...) decisiones con las que se vincula el tiempo aunque uno no pueda conocer suficientemente el futuro, ni siquiera en particular el futuro producido por las propias decisiones.”
100 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. Op.Cit. Pág. 54. No original: (...) con el término riesgo
de conseqüências negativas, convém de qualquer forma, decidir da melhor forma possível.101
O risco, portanto, é uma forma de estabelecer vínculos com o tempo, vínculos com o futuro, isto é, é uma das formas com que a sociedade moderna “controla sua própria renovação, ao vincular estados futuros com decisões presentes”102, e a responsabilidade jurídica, nesse sentido, estabelece-se precisamente como uma forma de reforço aos vínculos com o futuro que já são estabelecidos pelo próprio conceito de risco, sendo uma espécie de seguro contra os danos possíveis que o conceito de risco faz lembrar.
Contudo, se pensamos no risco pura e simplesmente como uma forma de resolver o problema do enfrentamento face ao desconhecido, não podemos reivindicar à sociedade moderna nenhuma exclusividade quando à formação do conceito de risco e nem mesmo às finalidades albergadas pelo mesmo, eis que desde as grandes culturas da antiguidade já se localizam formas de fazer frente à contingência que vem na forma de futuro, ainda que este futuro fosse virulentamente repetido.
Ora, de fato, mesmo Colombo ao sair em busca de novas terras, novos continentes, assumiu riscos tremendos.
Assim, nos seria lícito questionar, com Ulrich Beck:
O conceito de risco tem realmente a importância sócio-histórica que lhe é aqui assinalada? Não se trata de um fenômeno originário de qualquer ação humana? Não serão os riscos justamente uma marca da era industrial, em relação à qual deveriam neste caso ser isolados?103
O fato é que em tempos passados outros instrumentos de estabilização, que não a formalização de um conceito de risco nos moldes aqui delineados, eram utilizados.
101
CORSI, Giancarlo; ESPOSITO, Elena; BARALDI, Claudio. Glosario sobre la teoria social de Niklas Luhmann. Barcelona: Anthropos, 1996. Pág. 141. No original: “Las decisiones que se toman em el presente condicionan lo que acontecerá en el futuro, aunque no se sabe de qué modo: deben ser tomadas sin tener una conciencia suficiente de lo que sucederá. Con otras palabras: quien toma un decisión em el presente no se puede proteger, con seguridad, de eventuales danos futuros y éstos pueden ser consecuencia de un comportamiento. El riesgo está caracterizado por el hecho de que, no obstante la posibilidad de consecuencias negativas, conviene, de cualquier modo, decidir mejor de una manera que de outra”
102 Idem. Pág. 142. No original: “(...) controla su propia renovación, al vincular estados futuros con
decisiones presentes”.
103 BECK, Ulrich. Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. São Paulo: Editora 34,
Nesse sentido, conforme explicitado anteriormente, como as sociedades de outrora eram abertas à legitimação pelas experiências passadas, na maioria dos casos se confiava em elementos como rituais de adivinhação, ou mesmo semânticas complexas como as do pecado, eis que se estas práticas não poderiam oferecer uma forma segura de contornar a contingência, pelo menos através delas ficava estabelecido, por exemplo, que os deuses não seriam provocados, ou, ainda, que não haveria desrespeito ou violação aos estatutos religiosos104.
Ainda assim, estes eram riscos individuais e não situações que ofereceriam uma ameaça constante, prospectiva, e coletiva: “a palavra risco”, como lembra Ulrich Beck, “tinha, no contexto daquela época, um tom de ousadia e aventura, e não a possível autodestruição da vida na terra.”105
Os “riscos” constantes da sociedade moderna, portanto, se diferenciam dos “riscos” constantes das sociedades de outrora porque aqueles são riscos que a sociedade tem necessariamente de aceitar, aberta para o futuro como está, e, precisamente por isso, se tornam por vezes, em seu alcance, riscos globais.
Estes riscos do desenvolvimento industrial, por exemplo, riscos da “modernidade”, demandam uma teoria de responsabilidade jurídica pelos riscos, uma responsabilidade objetiva, que possa tratar a responsabilidade civil como uma forma de confirmação do próprio conceito de risco.
Isto porque, como demonstra Ulrich Beck,
Os riscos da modernização cedo ou tarde acabam alcançando aqueles que os produziram ou que lucraram com eles. Eles contém um efeito
bumerangue, que implode o esquema de classes. Tampouco os ricos ou
poderosos estão seguros diante deles. Isto não apenas sob a forma de ameaças à saúde, mas também como ameaças à legitimidade, à propriedade e ao lucro (...)106
Além disso, o conceito de risco é, no limite, elemento de auto descrição da modernidade, especialmente da sociedade industrializada, eis que este conceito demonstra a autorreferencialidade, ou reflexividade da sociedade moderna, como acima explicitado.
104 LUHMANN, Niklas. Sociologia del riesgo. Op.Cit. Pág. 30. 105
Idem. Ibid.
Os riscos, em verdade, são big business107. São elementos que devem ser tratados a partir de uma lógica de distribuição social própria, que, de alguma forma subvertem a própria lógica do desenvolvimento capitalista, pois como revela Beck,
Com os riscos – poderíamos dizer com Luhmann -, a economia torna-se “autorreferencial”, independente do ambiente da satisfação das necessidades humanas. Isto significa, porém: com a canibalização econômica dos riscos que são desencadeados através dela, a sociedade industrial produz as situações de ameaça e o potencial político da sociedade de risco.108
Assim, reitere-se: segundo a proposta apresentada neste trabalho, a responsabilidade pelo risco, em verdade, deve ser pensada como elemento de confirmação da caráter político do risco e da lógica de distribuição social do mesmo, e, na modernidade, o conceito de risco passa a demandar uma ética d e responsabilidade com o próprio risco, isto é, com o futuro.
Vale afirmar que os riscos socialmente reconhecidos – por exemplo, os riscos do desmatamento e da exploração ambiental - apresentam um ingrediente político característico, pois “(...) aquilo que até há pouco era tido por apolítico torna-se político – o combate às “causas” no próprio processo de industrialização.”109
Por fim, ante o caráter preciso, merece inteira exposição observação realizada por Ulrich Beck, ao afirmar que
Subitamente, a esfera pública e a política passam a reger na intimidade do gerenciamento empresarial – no planejamento de produtos, na equipagem técnica etc. Torna-se exemplarmente claro, neste caso, do que realmente trata a disputa definitória em torno dos riscos: não apenas dos problemas de saúde resultantes para a natureza e o ser humano, mas dos efeitos
colaterais sociais, econômicos e políticos desses efeitos colaterais: perdas
de mercado, depreciação do capital, controles burocráticos das decisões empresariais, abertura de novos mercados, custos astronômicos, procedimentos judiciais, perda de prestígio. Emerge, assim, na sociedade de risco, em pequenos e grandes saltos – em alarmes de níveis intoleráveis de poluição, em casos de acidentes tóxicos etc. -, o potencial político das catástrofes. Sua prevenção e seu manejo podem acabar envolvendo uma
reorganização do poder e da responsabilidade.110
Ocorre que, segundo nos parece, esta dimensão política do conceito de risco, que é a sua faceta verdadeiramente relevante para a sociedade industrializada, é um instrumento que apenas serve para lembrar o homem de que, conforme visto
107 Idem. Pág. 28.
108 BECK, Ulrich. Sociedade de Risco: Rumo a uma outra modernidade. Op.Cit. Pág. 28. 109
Idem. IBID. Grifos no original.
linhas acima, as metadescrições da própria sociedade moderna se fragmentaram, sendo necessário pensar em elementos como a responsabilidade jurídica, além de outros substitutos destas metanarrativas do passado.
Assim, como assevera De Giorgi,
O risco não é nem uma condição existencial do homem, muito menos uma categoria ontológica da sociedade moderna, e tampouco o resultado perverso do trabalho da característica das decisões, uma modalidade da construção de estruturas através no necessário tratamento das contingências. É uma modalidade de relação com o futuro: é uma forma de determinação das indeterminações segundo a diferença de probabilidade/improbabilidade.111
Contudo, para pensar e compreender o conceito de risco dentro de uma perspectiva mais frutífera, é necessário pensá-lo a partir da unidade da diferença que lhe é inerente.
O que nos parece claro, é que a tradição racionalista – que demostrou sua insuficiência também neste ponto - oferece apenas um conceito formal da ideia de risco, conceito este que poderia ser reduzido à busca de diretrizes para reduzir os danos futuros, e, por isso, devemos seguir a análise em busca de maiores distinções conceituais.
3.3.2 O risco e suas ambivalências estruturantes: risco-segurança e risco-