A revelia no processo arbitral deve ser tratada como três conceitos distintos, tendo em vista a ausência de tecnicidade do legislador.
43 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,
2013, p. 145-146.
44 MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do procedimento arbitral. Tese (doutorado em
A primeira diz respeito ao conceito de contumácia, conforme a previsão do §3º do art. 22 da Lei de Arbitragem. Isto porque, nos termos do citado dispositivo legal: “§ 3º A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença arbitral.”
Trata-se de uma ideia de vedar que a omissão de qualquer das partes possa impedir o andamento do processo até a prolação da sentença arbitral, motivo pelo qual a doutrina aponta o dispositivo como hipótese de contumácia, que é gênero de hipóteses de omissão diante de um ônus processual.
Francisco José Cahali aponta com precisão:
Enfim, distingue-se revelia na arbitragem e no processo judicial; neste último, o termo refere-se à falta de contestação pelo réu, com efeitos próprios, se o caso; na arbitragem, a revelia representa deixar-se de praticar atos durante o procedimento (não indica árbitro, ausência de defesa, falta na audiência, omissão na produção de provas etc.) e para qualquer das partes (solicitante/solicitado); na arbitragem, então, terá mais relevância a
contumácia, não a revelia propriamente dita.45
Contudo, é possível que o réu deixe de apresentar contestação, hipótese que levanta a dúvida a respeito dos efeitos da revelia para a hipótese do processo arbitral. O Código de Processo Civil prescreve dois efeitos da revelia: (i) deixar de ser intimado dos demais atos processuais e (ii) presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial.
Relativamente ao primeiro efeito da revelia, aponta a doutrina que não deveria ser aplicado, apesar da ausência de previsão expressa neste sentido, tendo em consideração o princípio do contraditório. Neste sentido, afirma Leonardo de Faria Beraldo:
(...) deverá a parte contumaz continuar a ser intimada ou comunicada de todos os atos do processos, uma vez inexistir qualquer dispositivo legal similar ao art. 322 do CPC. Seria ilegal uma regra procedimental, criada pelas partes, pelo árbitro ou prevista no regulamento, no sentido de que o revel não receberia as demais comunicações dos atos processuais, pois violaria os princípios da igualdade das partes, do contraditório e da ampla defesa.46
Já com relação à presunção de veracidade dos fatos alegados na petição inicial, há controversas. Leonardo de Faria Beraldo47 e Francisco José Cahali48
45 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
226.
46 BERALDO, Leonardo de Faria. Curso de Arbitragem. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p. 310.
vislumbram não haver regras aplicáveis à arbitragem como a prevista no art. 322 do CPC. Por outro lado, Cândido Rangel Dinamarco49 vislumbra que a sistemática do
Código de Processo Civil para o tratamento a ser dado às questões controvertidas no processo é adequada ao processo arbitral, tendo em vista que o tratamento de questões incontroversas haveria de ser o mesmo no processo arbitral e no processo civil.
Assim como a Lei de arbitragem possui conclusão distinta para a interpretação da pena de confissão na hipótese de não comparecimento de uma das partes para prestação de depoimento pessoal (art. 22, §2º da LA contra o artigo 343, §1º do CPC e art. 385, §1º do NCPC), vislumbra-se na revelia uma distinção necessária por presumir-se que a ausência de comparecimento para depoimento pessoal não necessariamente implica em reconhecimento dos fatos aduzidos a impor a pena de confissão.
Com efeito, da mesma forma que a ausência na audiência de depoimento pessoal não gera a presunção dos fatos alegados na petição inicial, a ausência de contestação não faz com que os fatos incontroversos sejam necessariamente presumidos verdadeiros. A conduta do réu ao se omitir de contestar no momento oportuno deverá ser levada em consideração no momento da sentença, mas haveria a possibilidade do réu justificar sua conduta e afastar o efeito da revelia.
Em nossa visão, tal consequência decorre do fato de que havendo no procedimento arbitral maior liberdade, há também maior necessidade de instruir o árbitro de poderes para, justificadamente, tecer considerações a respeito das condutas ativas e omissivas das partes, afastando as presunções legais relativas às provas que estão prescritas no processo civil ordinário.
Isto não quer dizer que no processo arbitral não exista o princípio da eventualidade – impondo as partes de deduzirem suas teses na primeira oportunidade que falarem nos autos – mas que este preceito é mitigado em razão da flexibilidade procedimental, que em nossa visão é aplicável com a necessária moderação da justa causa.
48 CAHALI, Francisco José. Curso de Arbitragem. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p.
225.
49 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Arbitragem na Teoria Geral do Processo. São Paulo: Malheiros,
No processo civil, interpretação semelhante já é amplamente aceita pela doutrina e pela jurisprudência. A presunção dos fatos alegados pelo autor na hipótese de revelia deve ser pautada pela plausibilidade ou verossimilhança, além de não recaírem sobre fatos sobre direitos indisponíveis ou que exijam prova legalmente indispensável. Neste sentido, afirma Arruda Alvim: “Na realidade, o art. 319 do CPC vigente dispensa efetivamente o autor de prova, desde que o réu não conteste a ação; mas os fato por ele alegados hão de passar pelo crivo da plausibilidade ou verossimilhança.”50
Se no processo civil o juiz pode afastar os efeitos da revelia determinando o autor que prove os fatos constitutivos de seu direito sob pena de improcedência da ação, também no processo arbitral o árbitro está livre para formar seu convencimento de forma motivada se diante de fatos incontroversos. A razão deste poder decorre de interpretação sistemática com o preceito normativo do §2º do art. 22 da Lei de Arbitragens, que prescreve uma liberdade do árbitro em analisar conjuntamente com as demais provas dos autos a ausência da parte na audiência de depoimento pessoal, não sendo portanto obrigado a reconhecer a pena de confissão.
Com efeito, mesmo diante de um maior poder do árbitro em analisar as provas e as circunstâncias das questões jurídicas e fáticas formadas pela contradição (ou ausência de contradição) das questões postas à sua análise, não se afasta o princípio da eventualidade do processo arbitral tendo em vista a necessidade de fixação de estabilização da lide e seu objeto litigioso – conforme sustentado no capítulo anterior – o que implica também na possibilidade do árbitro reconhecer que a ausência de contestação permite a presunção dos fatos alegados pelo autor podendo julgar a lide procedente independentemente de produção probatória.
Claro que sendo a arbitragem uma forma de solução de conflitos sem instância recursal, recomenda-se maior prudência assim como uma consideração mais criteriosa da plausibilidade e verossimilhança dos fatos alegados pelo autor. Contudo, não há regra no processo arbitral que imponha o árbitro de produzir provas de fatos incontroversos. No processo arbitral, a sistemática de análise das provas
50 ARRUDA ALVIM NETTO, José Manuel de. Manual de Direito Processual Civil. 16 ed. São Paulo:
dispensa o árbitro de avaliar a prova legal processualmente constituída, ou seja, dispensa a obrigatoriedade de reconhecer na ausência de comparecimento de uma das partes na audiência de depoimento pessoal a pena de confissão, tanto quanto dispensa o árbitro de concluir que a ausência de contradição dos fatos aduzidos na petição inicial implica em presunção de veracidade dos mesmos.
Mas quando a norma processual atribui ao árbitro o poder de analisar tais circunstâncias na sentença, automaticamente permite a ele a possibilidade de reconhecer que a ausência de comparecimento de uma das partes para depoimento pessoal configura presunção de veracidade dos fatos aduzidos pela parte contrária, tanto quanto a revelia também permite ao árbitro presumir esta veracidade.
3 BREVES NOÇÕES SOBRE O INSTITUTO DA PRECLUSÃO
Sem pretender traçar uma profunda análise da preclusão, mas buscando adequada compreensão do instituto para o fim de corretamente aplicá-lo no procedimento arbitral, este capítulo propõe-se a revisitar o instituto da preclusão através da análise de seus fundamentos e características. Dispensaremos maiores elucubrações sobre temas controvertidos ou sobre questões ainda não exploradas, mas voltaremos olhos críticos para aspectos do instituto que terão conexão com o procedimento arbitral.
Com efeito, propõe-se a análise dos princípios conexos à preclusão, o estudo de conceito, espécies e de fundamentos da preclusão, terminando por sua aplicabilidade, efeitos e limites.