3.3 Normas: Abstratas, Concretas, Gerais e Individuais. 3.3.1 Norma geral e abstrata e prescrição no direito tributário. 3.3.2 Norma geral e concreta e prescrição no direito tributário. 3.3.3 Norma individual e concreta e prescrição no direito tributário. 3.3.4 Incidência da norma geral e abstrata e processo de positivação na constituição de fato prescricional (em normas geral e concreta e individual e concreta). 3.4 Fontes de Direito e Espécies de Norma. 3.4.1 Prescrição e classificação das normas de direito tributário de acordo com sua fonte e veículo introdutor. 3.4.1.1 Fontes Legislativas. 3.4.1.1 Fontes Judiciais. 3.4.1.3 Fontes Administrativas. 3.4.1.4 Fontes Particulares.
Classificar, como esclarece Paulo de Barros Carvalho, é “separar os objetos em classes de acordo com as semelhanças que entre eles existam”62. É o que pretendemos, no presente capítulo, identificando as diferentes normas de prescrição que compõem o ordenamento.
3.1 Norma Primária, Norma Secundária e Norma Completa
A distinção entre norma primária e secundária foi adotada por Hans Kelsen, que identificou a norma primária como a que estabelece sanção63.
62 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 117.
63 O renomado jurista prestigiava a sanção na identificação do direito: “Se o direito é concebido como uma ordem de coerção, isto é, como uma ordem estatuída de atos de coerção, então a proposição jurídica que descreve o Direito toma a forma da afirmação segundo a qual, sob certas condições ou pressupostos, pela ordem jurídica determinados, deve executar-se um ato de coação, pela mesma ordem jurídica especificado. Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física.” (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1998).
Sobre a classificação das normas entre primárias e secundárias, discorre Tércio Sampaio Ferraz Junior: “Quanto à relevância, falamos em normas primárias e secundárias. Primitivamente esta última distinção servia para avaliar a importância das normas: as primárias eram como que superiores, pelo seu valor, às secundárias. Assim se dizia que eram primárias as normas que estabeleciam um preceito para a ação, sendo secundárias as que previam a sanção. Kelsen, do seu ponto de vista – norma jurídica é a prescrição de uma sanção a um comportamento – inverte o critério e chama, em suas primeiras obras, a norma sobre a sanção de primária e a norma que contém o mandamento de secundária. Atualmente a avaliação da importância cedeu lugar à mera relação inclusiva: se uma norma tem por objeto outra norma, ela é secundária; se tem por objeto a própria ação, é primária.” (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio.
Lourival Vilanova tratou da norma jurídica completa, composta por norma primária e norma secundária, discorrendo que a norma completa depende da existência de ambas as normas (primária e secundária), além da dependência recíproca entre estas:
A norma jurídica apresenta composição dúplice: norma primária e norma secundária. Na primeira, realizada a hipótese fáctica, i.e., dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevém, pela causalidade que o ordenamento institui, o efeito, a relação jurídica com sujeitos em posições ativa e passiva, com pretensões e deveres […] Na segunda, a hipótese fáctica, o pressuposto é o não-cumprimento, a inobservância do dever de prestar, positivo ou negativo, que funciona como fato jurídico (ilícito, antijurídico) fundante de outra pretensão, a de exigir coativamente perante órgão estatal a efetivação do dever constituído na norma primária.64.
Sob tal perspectiva, a pretensão de exigir coativamente perante órgão estatal sempre está relacionada à norma secundária.
No mesmo sentido são as considerações do professor Paulo de Barros Carvalho:
Na completude, as regras do direito têm feição dúplice: (i) norma primária (ou endonorma, na terminologia de Cossio), a que prescreve um dever, se e quando acontecer o fato previsto no suposto; (ii) norma secundária (ou perinorma, segundo Cossio), a que prescreve uma providência sancionatória, aplicada pelo Estado-Juiz, no caso de descumprimento da conduta estatuída na norma primária.65
A norma primária em matéria tributária66, portanto, descreve um evento67 de possível ocorrência, em seu antecedente, e a relação jurídica tributária no consequente, seja a relação tributária constante da regra-matriz de incidência tributária (aquele vínculo abstrato patrimonial entre sujeito passivo e sujeito ativo, cuja prestação é o recolhimento
64 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 188.
65 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, 2008, p. 138.
66 Lembramos o conceito de Direito Tributário, elaborado pelo Professor Paulo de Barros Carvalho: “Estamos em que o direito tributário positivo é o ramo didaticamente autônomo do direito, integrado pelo conjunto das proposições jurídico-normativas que correspondam, direta ou indiretamente, à instituição, arrecadação e fiscalização de tributos. Compete à Ciência do Direito Tributário descrever esse objeto, expedindo proposições declarativas que nos permitam conhecer as articulações lógicas e o conteúdo orgânico desse núcleo normativo, dentro de uma concepção unitária do sistema jurídico vigente.” (Curso
de Direito Tributário. 23. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 47).
do tributo), sejam outras indiretamente vinculadas a esta (v.g., vínculos que fazem surgir deveres instrumentais)68.
A norma secundária, por sua vez, é aquela em que há a participação do Estado-juiz, intercedendo na relação entre os sujeitos da relação estabelecida no consequente da norma primária, para exigir o cumprimento da obrigação estabelecida naquele consequente (ou uma prestação que seja equivalente, pois nem sempre é possível obrigar o sujeito passivo a cumprir exatamente a mesma prestação estabelecida na norma primária).
Vale, a esse respeito, destacar as lições de Florance Haret69, que enfatiza a estrutura lógica de tais espécies de normas:
Em linguagem simbólica, estaria representado do seguinte modo: a norma primária seria (p q) e a norma secundária (-q S): relação jurídica substantiva ou material na primeira; relação jurídica processual ou adjetiva na segunda. E o vínculo que as une é de ordem causal70. […] Em
linguagem simbólica, esta inter-relação estaria representada da seguinte forma: D[(p q) v [(p -q) S]]. […] As normas primárias e secundárias estão ligadas pelo conectivo ‘ou’ (includente), nunca pelo ‘ou’ (excludente).
Diante de tais esclarecimentos, passamos à análise da prescrição em matéria tributária, para identificar sua natureza.