Diante de tais considerações, entendemos pertinente que, à delimitação do que seja prescrição, fazem-se necessários: (a) norma, que em seu consequente trate da obrigação tributária, com seus requisitos ou elementos (subjetivo e quantitativo); (b) o não cumprimento desta obrigação pelo sujeito passivo, o que pressupõe o vencimento do prazo para pagamento; (c) a inexistência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito fazendário; (d) omissão pelos agentes fazendários no que tange à satisfação do crédito exigível, por certo prazo de tempo; (e) a consideração de eventual causa interruptiva do prazo prescricional; e, finalmente, (f) a constituição de norma (prescricional) que em seu antecedente reconheça o fato prescricional, tendo no consequente a extinção do direito de ação. Ambas as norma mencionadas (itens (a) e (e) supra) podem ser gerais ou individuais, sobre o que trataremos em capítulo que segue.
O não cumprimento da obrigação, como mencionado no item (b), e a inexistência de causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, item (c), são requisitos para a exigibilidade do crédito. Entretanto, dadas suas particularidades, entendemos por separá- las em dois requisitos distintos. Com efeito, se não há vencimento da obrigação tributária, não há que pensar em suspensão de sua exigibilidade, para fins de cômputo do prazo prescricional.
Eurico Marcos Diniz Santi, em análise do tema, tratou da prescrição como norma combinatória dos critérios, similares aos acima enumerados, concluindo pela existência de 5 (cinco) normas de prescrição:
A extinção do direito de ação do Fisco, mais complexa, apresenta-se na forma de cinco normas, cujas hipóteses, além do fator tempo, se conformam pela combinação dos seguintes critérios positivos: (i) ocorrência ou não ocorrência da constituição do crédito pelo contribuinte
sem pagamento antecipado; (ii) ocorrência ou não ocorrência da constituição do crédito pelo lançamento; (iii) ocorrência ou não ocorrência das hipóteses de suspensão da exigibilidade antes do vencimento do prazo para pagamento do crédito tributário; (iv) ocorrência ou não ocorrência das hipóteses de reinício do prazo de prescrição (despacho do juiz ordenando a citação, protesto judicial, ato judicial que constitua em mora o devedor, ou reconhecimento do débito pelo devedor).51
Optamos, metodologicamente, por cindir estes requisitos em diferentes normas, identificando na norma prescricional apenas a conduta omissiva do fisco na promoção de medida judicial, por lapso de tempo definido na legislação.
Sem prejuízo, reconhecemos a existência de norma que trate da obrigação tributária, exigindo-se a existência de norma geral e abstrata a esse respeito, como também de norma individual e concreta, veiculada por lançamento tributário ou por linguagem produzida pelo contribuinte, autorizado pela legislação.
Também reconhecemos existência de normas que regulem a suspensão e interrupção do prazo prescricional, todas estas intimamente ligadas à norma de prescrição, mas separadas didaticamente para análise do tema.
Passamos, assim, a lembrar a existência de normas gerais e abstratas, normas gerais e concretas, como normas individuais e concretas, com relação a todos os assuntos acima enumerados, quais sejam: obrigação tributária, prescrição, suspensão do prazo prescricional e, ainda, interrupção deste. Assim, identificamos não uma, mas uma infinidade de normas, todas elas produzidas para regular a prescrição, direta ou indiretamente.
Sem prejuízo, desde já ressalvamos que o consequente de norma geral e abstrata, que preveja a regra-matriz de incidência tributária52, relaciona-se à norma geral e abstrata sobre prescrição do direito à cobrança do crédito.
Pois bem, a norma geral e abstrata que estabelece a prescrição também é dotada de tal estrutura lógica. Entretanto, em seu antecedente, como acima descrito, consta a omissão pelos agentes fazendários para cobrança no prazo legalmente previsto, enquanto o consequente expressa a extinção do direito de ação.
51 SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 221.
52 Em seus contornos tratados magistralmente pelo professor Paulo de Barros Carvalho em Curso de Direito
Na mesma medida, a norma individual e concreta que contenha em seu antecedente fato jurídico tributário e em seu consequente obrigação jurídica tributária relaciona-se a uma norma individual e concreta de prescrição, tendo estas normas individuais a mesma estrutura lógica acima mencionada, ressalvando-se a concreção no antecedente e no consequente.
O que queremos delimitar, nesse ponto, é que não basta a existência de norma geral e abstrata que trate da obrigação tributária, para que se construa norma individual e concreta acerca da prescrição. A concreção em norma de prescrição depende da prévia formalização da obrigação tributária em norma individual e concreta.
Diante de tais considerações, entendemos por conceituar prescrição no Direito Tributário como norma jurídica que, reconhecendo a omissão do sujeito ativo de
obrigação tributária na promoção de medida judicial cabível para satisfação de seu crédito, verificada por certo lapso temporal, impõe a extinção do direito de ação.
A seguir, esclareceremos a semântica da expressão exercício de ação e, ao final, o reflexo da norma prescricional sobre o crédito tributário, para então concluir que a norma de prescrição no Direito Tributário tem natureza jurídica de norma secundária, sempre relacionada a diversas outras normas de direito processual, como a normas de direito material.
Compartilhamos o entendimento de Cândido Rangel Dinamarco, quando trata do exercício do direito de ação ao longo de todo o processo:
O chamado direito de ação é exercido pelo demandante ao longo de todo o arco do procedimento (infra, n. 542). O primeiro ato desse exercício é a demanda, com a qual ele apresenta sua pretensão ao juiz e, ao fazê-lo, põe o aparelhamento judiciário a exercer a jurisdição e dá causa à formação do processo. […]
A garantia constitucional de ação, em seu significado mais amplo, é antes de tudo a garantia de que será ouvido em juízo todo aquele que trouxer ao Estado-juiz uma alegação de direito violado ou posto em ameaça: tal é o primeiro dos significados do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal.53
Desta feita, ao credor cabem diversas providências para exercício de seu direito de ação, providências estas delimitadas pelo ordenamento vigente, como a propositura de
53 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 114, 115.
demanda, elaborando-se petição inicial em conformidade com o artigo 6º, da Lei n. 6.830/1980, apresentando-a perante o Juízo competente, como descrito no artigo 109, I e § 1º, da Constituição Federal54, dentre tantos outros requisitos e condições necessárias à instauração do processo, como também para seu regular prosseguimento.
A instauração do processo ocorre com a propositura da demanda, formando-se relação entre autor, sujeito ativo desta, e Estado-juiz, sujeito passivo, a quem compete o dever de tutela jurisdicional. Como leciona Cândido Rangel Dinamarco:
Demanda é o ato com que se pede uma providência jurisdicional ao juiz; é o primeiro ato do processo, sem o qual ele inexiste. Como ato que é, não se confunde com a ação, que é um poder, mas constitui o primeiro ato de exercício desta. […]
O efeito direto e imediato da demanda é a formação do processo […] Entregue ao Poder Judiciário a petição escrita em que ela se consubstancia, a partir desse momento o processo existe […] O demandado ainda não figura na relação processual, porque não citado, mas está desde logo constituída uma relação jurídica entre o demandante e o Estado-juiz e este já tem ao menos um dos deveres inerentes à relação jurídica processual, que é o de despachar a petição inicial.55
A formação da relação jurídico-processual está sujeita, ainda, a pressupostos e condições do direito de agir56. Caso não cumpridas as providências enumeradas na legislação, não se considera exercido o direito de ação de forma regular, o que traz distintos efeitos aos sujeitos dessa relação processual, como trataremos no decorrer deste estudo.
Nesse ponto, surge a importante delimitação entre formação do processo e efeitos perante o devedor, que não se confundem. Pois bem, a formação do processo, dada com a demanda, não tem seus efeitos impostos ao Réu até que este venha a figurar como tal,
54 “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;
§ 1º - As causas em que a União for autora serão aforadas na seção judiciária onde tiver domicílio a outra parte.”
55 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 46-48.
56 Nesse sentido, Lourival Vilanova comenta: “Ordinariamente, provém do sujeito titular da pretensão ativa a manifestação de vontade, que é justamente o exercício do direito subjetivo público de acionar. Encontrando-se com a manifestação de vontade do Estado-juiz, aceito o pedido ou requerimento (a petição inicial), a potencialidade abstrata se converte em ato jurídico processual. Satisfeitos os pressupostos e as condições do exercício do direito de agir, e pressupondo-se a competência do órgão, tem-se o suporte factual, do qual resulta o efeito: a relação jurídico-processual.” (Causalidade e Relação
quando origina-se relação angular, envolvendo Autor e Estado-juiz, além de Estado-juiz e Réu.
Sobre a distinção entre formação do processo e efeitos perante o devedor, tratando da angularização da relação processual em contraposição à horizontalidade da relação material, discorre Cândido Rangel Dinamarco:
A citação não é requisito para a formação do processo. Ele já existe antes dela, embora os efeitos dessa existência só possam atingir a esfera jurídica do demandado a partir de quando citado. Esse importante reflexo da garantia constitucional do contraditório tem sua legítima razão de ser mas não é suficiente para alterar os conceitos. Embora a relação jurídica processual só se angularize mediante a citação, tornando-se então tríplice ou trilateral, antes dela ela existe, ainda que momentaneamente bilateral. Não confundir existência do processo e efeitos dessa existência em relação ao réu.57
O ilustre processualista, nesse sentido, trata a prescrição como efeito substancial da formação do processo58.
A relação entre as relações material e processual também é tratada por Lourival Vilanova:
Ainda que a teoria processual moderna tenha a segunda relação, a relação processual, como autônoma, abstrata, não é ela desligada da relação substantiva. Tanto que entre as condições da ação requer-se que o sujeito ativo deduza regularmente sua pretensão material, fundamente o pedido de tutela jurisdicional. A relação processual é instrumentalidade conexa com a relação material. Assim, entre a relação R’ e a relação R’’ há uma relação R’’’ (na teoria das relações, têm-se as relações-de-relações, como uma categoria, que se enche de concreção de acordo com os campos especificados de fatos e objetos).59
57 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. II, 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 55.
58 “Formado, o processo considera-se existente e, portanto, pendente. […] Processo pendente é processo em curso. Ele se considera pendente desde o momento em que a petição inicial foi entregue ao Poder Judiciário (formação) até quando se exaurir por completo a fase executiva. […] O estado de pendência do processo chama-se litispendência. […]
Os efeitos da litispendência em relação às partes – na maioria agrupados no art. 219 do Código de Processo Civil – têm natureza substancial ou processual, conforme atinjam diretamente os sujeitos e bens em suas relações na vida comum ou consistam na constituição de alguma situação processual nova – quer relativa ao estado pendente, quer consistente em alguma limitação quanto a outro processo. […]
São seus efeitos substanciais perante as partes (a) litigiosidade da coisa, (b) interrupção da prescrição do direito subjetivo que o autor vem a juízo alegar e defender e (c) a constituição do devedor em mora relativamente à obrigação exigida na demanda.”
Ibid., p. 50, 51, 57.
59 VILANOVA, Lourival. Causalidade e Relação no Direito. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 194.
Por tais razões, quando sustentamos que a prescrição é norma que impõe a
proibição de exercício da ação pelo credor, queremos dizer que o credor tem direito ao
exercício de ação dentro do prazo prescricional, como também tem o respectivo crédito nesse período.
Pois bem, embora estranha à conceituação de prescrição, a extinção do crédito tributário dá-se com tal fato, pois a relação jurídica tratada em norma secundária tem conexão com a relação substantiva tratada em norma primária. Nos dizeres de Lourival Vilanova: “A todo direito corresponde uma ação – em sentido de pretensão material – e a toda lesão de direito subjetivo ficará aberta a via judiciária – pretensão ou direito subjetivo processual.”60
Como também leciona Paulo de Barros Carvalho, especificamente quanto à prescrição:
De fato, a todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. Com o perecimento do direito à ação de cobrança, perde o credor os meios jurídicos para compelir o sujeito passivo à satisfação do débito. Acontecimento desse jaez esvazia de juridicidade o vínculo obrigacional. […] Até o Código Tributário o reconhece, catalogando o instituto entre as formas extintivas.61
Diante de tais razões, a conceituação da prescrição acima mencionada não prejudica se reconheça os efeitos de tal norma sobre a obrigação tributária, extinguindo-se o crédito tributário respectivo, exatamente como veiculado por meio do artigo 156, V, do Código Tributário Nacional.
60 Ibid., p. 200.
3 NORMA DE PRESCRIÇÃO NO DIREITO TRIBUTÁRIO E ESPÉCIES DE