1.4.1 Introdução
As relações entre credores e tomadores de créditos, assim como as relações entre depositantes e bancos, se caracterizam por situações em que as assimetrias informacionais jogam papel importante, conforme Laffont e Martimort (2003).
No caso, a assimetria de informação surge quando uma das partes envolvidas em um contrato financeiro dispõe de conhecimento insuficiente sobre a outra parte envolvida na transação, de modo que a sua tomada de decisão é dificultada. A presença de assimetria de informações leva aos problemas de seleção adversa e moral hazard.
Quanto a seleção adversa, trata-se de um problema de informação assimétrica que se manifesta antes que a transação efetivamente ocorra (ex ante), e representa a possibilidade de serem selecionados, para a obtenção de créditos, os tomadores ruins de empréstimos, ou seja, aqueles que se aventuram a tomar empréstimos independentemente da taxa de juros cobrada, uma vez que não dispõe de intenção de honrar o compromisso e pagar o empréstimo. O moral
hazard, por sua vez, representa um problema de assimetria de informações que se manifesta
após a transação (ex post) ter ocorrido, ou seja, quando o credor corre o risco de que o tomador do empréstimo, por exemplo, se envolva em projetos ou empreendimentos arriscados, o que faz reduzir a probabilidade de pagamento do empréstimo.
Nesse contexto, as relações de crédito são beneficiadas sempre que há redução das assimetrias, permitindo uma precificação mais acurada e a expansão dos volumes ofertados – conseqüências de uma percepção de risco menor ou, visto por outro lado, de uma capacidade maior de avaliação e mensuração dos riscos assumidos. Há, portanto, que se notar que os riscos envolvidos na atividade bancária, quer na relação entre depositantes e bancos, quer na relação entre bancos e tomadores, são inerentes ao processo de intermediação e têm um significado econômico maior pois, se por um lado podem criar ineficiências, por outro definem situações com funções econômicas específicas.
Os sistemas legais de resolução de insolvências das firmas estão diretamente vinculados a essa questão ao interferirem nas decisões de bancos e tomadores, definindo situações mais ou menos eficientes. Surge daí a necessidade de discuti-los e de analisar sua capacidade de minimizar os problemas informacionais no mercado de crédito, alinhar incentivos, aumentar a eficiência e, conseqüentemente, contribuir para um ambiente propício à ampliação dos volumes e redução dos preços dos empréstimos concedidos.
Do ponto de vista estritamente econômico, as insolvências têm uma função específica no funcionamento do sistema. Elas representam, em primeira análise, a eliminação de empresas ou corporações ineficientes, o que implica em elevação da eficiência média do sistema, fato desejável em termos de bem estar. Sendo assim, não há, a priori, justificativa econômica para que se defenda a manutenção em funcionamento de empresas inviáveis, qualquer que seja o setor da economia envolvido. Os ganhos em termos de bem estar geral tendem a superar as perdas particulares envolvidas.
Mas há ressalvas importantes nessas afirmações. A primeira delas se refere à classificação de inviabilidade econômica. Embora a ineficiência seja condição necessária para que se defenda o desaparecimento de uma unidade produtiva, esta não é uma condição suficiente. Isto se explica a partir da possibilidade potencial de reversão, o que justifica a manutenção da unidade, quer sobre novas bases, quer sob outra administração ou estrutura.
Uma segunda ressalva importante – e que se relaciona diretamente com a questão dos ganhos econômicos gerais vis-à-vis às perdas individuais – se refere ao processo de desaparecimento da unidade produtiva inviável. Uma empresa tem bens tangíveis e intangíveis cuja perda de valor deve ser minimizada no processo falimentar, sob pena de piorar ainda mais a insuficiência dos recursos disponíveis. Um processo que cuide da maximização do valor de venda dos ativos da empresa falida significa menores perdas econômicas e sociais de uma forma geral e menores perdas individuais, em particular.
A relação existente entre o sistema legal de insolvências e o desenvolvimento do mercado de crédito tem sido estudada pela literatura dentro do âmbito da teoria do direito e finanças. O foco central dessa teoria consiste em relacionar as diferenças observadas no desenvolvimento financeiro dos países às instituições legais, como o fazem por exemplo La Porta et al. (1998). A teoria de direito e finanças sugere que essa relação se dá, de forma
geral, através da origem do sistema legal, o que se traduz em mecanismos políticos – via tratamento dos direitos de propriedade em relação aos direitos do Estado – e via mecanismos de adaptação, que tratam da evolução dos aspectos voltados ao formalismo jurídico e à capacidade do sistema legal de se adaptar às necessidades da economia, como afirmam La Porta et al. (1999). De forma particular, a teoria se volta para a relação entre desenvolvimento financeiro e sistemas legais que defendam a propriedade privada, respeitem contratos e protejam os direitos de investidores, sugerindo a importância desses aspectos para a criação de um ambiente favorável ao desenvolvimento do mercado financeiro, conforme sustentam Beck e Levine (2004).
Alguns estudos empíricos estabelecem relações ainda mais específicas, dentre elas a que sugere a relevância do fortalecimento dos direitos de credores para o desenvolvimento dos intermediários financeiros, também desenvolvidos por La Porta et al. (1997) e Levine (1998), e da eficiência das instituições legais para que haja disponibilidade de recursos financeiros para unidades produtivas, estudos estes desenvolvidos por Rajan e Zingales (1998).
Há, portanto, uma vasta literatura que relaciona aspectos institucionais legais com a evolução do mercado financeiro. Embora existam diversos aspectos institucionais que influenciam o desenvolvimento financeiro dos países, o foco central para fins de uma análise da relação entre bancos e tomadores de recursos se concentra no estudo do sistema legal de resolução de insolvência e seus impactos sobre o mercado de crédito bancário, investigando em que medida diferentes características das leis de insolvência afetam a decisão do banco de emprestar.
De acordo com a teoria econômica, o desenho de um sistema legal de insolvência está ligado a questões básicas de eficiência e de estrutura de incentivos. E mais do que isso, ele se justifica na medida em que se observa que a relação devedor credor é regida por contratos incompletos, dada a impossibilidade de se estipular todas as ações em todos os possíveis estados da natureza. Cabe então, ao sistema legal de insolvência, resolver alguns desses problemas de incompletude.
Justamente por interferir em uma relação onde assimetrias informacionais existem, há que se prever que o mecanismo implícito nos sistemas de insolvência tem reflexos sobre a
estrutura de incentivos dos agentes e portanto gera resultados mais ou menos eficientes. O desafio está exatamente na escolha de um desenho que implique em um mecanismo que, dadas as especificidades de cada país, resulte em maior eficiência tanto em termos de recuperação quanto de alocação de recursos.
Um ponto fundamental na discussão acerca do desenho das leis de insolvência é a divisão de direitos entre devedores e credores. Como detalhado em La Porta et al. (2001), grandes diferenças existem nessa relação nos diversos países do mundo. Nos países de origem legal anglo-saxã os credores são mais protegidos em média. Já naqueles cuja estrutura jurídica se baseia no direito francês, as leis de insolvência tendem para uma maior proteção dos devedores. Conforme podemos observar no quadro abaixo, há uma divergência das prioridades na falência nas diversas legislações, mas com certa predominância da proteção dos credores com garantias reais :
Tabela 3
Prioridades no recebimento de créditos em alguns países
Países Prioridades na Falência
1 2 3 4
Alemanha Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais
Austrália Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Salários atrasados
Austria Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais
Bélgica Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Fisco e Prev. Social
Bermudas Créd. c/ Gar. Real Salários e Encargos
(alguns)
Extra-concursais Créditos Fiscais
Bulgária Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais
Canadá Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Salários atrasados
(limitados)
Créditos Fiscais
China Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas (em
algumas regiões estes recebem antes dos extra-concursais)
Créditos Fiscais
Coréia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais
Escócia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créditos Fiscais Créd. Trabalhistas
Eslováquia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais
(inclusive eventuais 3 salários atrasados)
Espanha Salários
(últimos 30 dias até 2 salários mínimos)
Créditos Fiscais Créd. c/ Gar. Real
Estados Unidos Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas
(limitados)
Créditos Fiscais (até 3 anos antes da falência)
Estônia Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Impostos em atraso
Finlândia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais
França Salários em atraso Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real
Holanda Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créditos Fiscais Créd. Trabalhistas
Hong Kong Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Fiscais
(alguns associados a fundos trabalhistas)
Hungria Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Alimentícios Créditos Fiscais
Inglaterra Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Fisco e Prev. Social Créd. Trabalhistas
Irlanda Créd. c/ Gar. Real Créditos Fiscais
(limitados)
Créd. Trabalhistas
Israel Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas
(limitados)
Créditos Fiscais (limitados)
Itália Extra-concursais Fiscais e Trabalhistas
(mediante ações de apreensão judicial)
Créd. c/ Gar. Real
Japão Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas
Malásia Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas Créditos Fiscais
Polônia Créd. Fiscais Extra-concursais
(dívidas ativas c/ garantia na data da falência – até 50% do valor da venda do ativo garantidor)
Créd. c/ Gar. Real
Portugal Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Extra-concursais Créditos Fiscais
Rússia Extra-concursais Créd. Trabalhistas Créd. c/ Gar. Real Créditos Fiscais
Singapura Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas
(limitados)
Suécia Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créditos Fiscais Créd. Trabalhistas
Suíça Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas
(limitados)
Tailândia Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas
Rebública Tcheca Créd. c/ Gar. Real Extra-concursais Créd. Trabalhistas
Vietnã Extra-concursais Créd. c/ Gar. Real Créd. Trabalhistas Créditos Fiscais
A partir da crise asiática do final dos 90, surge um esforço mundial no sentido de rediscutir as leis de insolvência, visando a criação de estruturas que permitam a minimização dos efeitos das crises sistêmicas financeiras sobre o setor real e incentivem esforços de recuperação eficientes. E dentro desse contexto a escolha entre uma lei orientada para o direito dos credores, ou uma estrutura legal onde o devedor é mais protegido, passou a ser analisada com mais cuidado.
A literatura recente defende, em sua grande maioria, dois aspectos fundamentais: o primeiro se concentra na criação de alternativas de recuperação, estabelecendo assim a possibilidade de resolução de problemas de insolvência com menor custo em termos de valores intangíveis e de emprego. O segundo aspecto diz respeito à participação ativa dos credores em processos de resolução de insolvência, eles que são os grandes interessados em maximizar o valor dos ativos da empresa em dificuldade para receberem o pagamento dos seus créditos.
Em relação à criação de alternativas de recuperação, além de uma certa unanimidade acadêmica, verifica-se uma tendência mundial nesse sentido. Isso porque a resolução de problemas de insolvência, mantendo-se a empresa em funcionamento – e dada a hipótese de desequilíbrio momentâneo, significa maximização do valor dos seus ativos, evita rupturas econômicas maiores e mantém empregos. Logo, a possibilidade de recuperação – tanto judicial como extra-judicial – sugere que ganhos de eficiência possam ser conseguidos. Mas quem deve se manter na gestão da empresa durante o processo de recuperação? O devedor, sob cuja administração a empresa entrou em dificuldades, ou um gestor externo, escolhido pela justiça ou pelos credores? A primeira opção tem como defensores aqueles que acreditam que o devedor tem condições de resolver a insolvência em menor espaço de tempo – minimizando a probabilidade de perda de valor dos ativos. Um outro aspecto diz respeito a incentivos ex ante: o devedor – ou o gerente em nome dos acionistas – que sabe que perderá totalmente sua renda nos estados de falência, tende a transferir renda desses estados para os estados de pré-falência, reduzindo o total de recursos disponíveis no processo de resolução (Stiglitz 2001).
Por outro lado, existem aqueles que acreditam que não só o devedor deve ser punido com o afastamento da empresa, como devem ser adotados critérios de prioridade absoluta, segundo os quais o devedor não recebe nada até que sejam pagos na totalidade todos os outros
credores. São posições opostas e que ilustram a dificuldade de se criar sistemas em que um equilíbrio seja estabelecido.
A solução não é, portanto, trivial, nem neste nem em vários outros aspectos que determinam a estrutura dos sistemas de resolução de insolvências. O desafio é buscar um equilíbrio que permita maximizar os resultados em termos de bem estar geral.
1.4.2 A tendência mundial da padronização da legislação – os desafios do direito ante a globalização
Com o fenômeno do que se convencionou chamar globalização, que trouxe profundas implicações para os diversos setores da vida social e principalmente para o direito, um grande número de juristas, como José Eduardo Faria (2004), observa que houve uma grande relativização de alguns dos mais importantes conceitos, princípios e categorias do direito fortemente atingidos por mudanças, em grande parte ocorridas à margem das estruturas jurídicas, de mecanismos judiciais e da capacidade de regulação e controle dos Estados Nacionais.
Tomando como exemplo as finanças, sabemos que hoje a mesma é transnacional, não tem fronteiras. Todavia a regulação é nacional.
Convém também registrar que, em virtude das grandes empresas estarem presentes em vários países, com advento da globalização econômica, o risco de que uma crise de uma empresa multinacional se espalhe por vários países ao mesmo tempo é muito grande.
Como exemplo podemos citar a crise da Parmalat, que começou quando a empresa foi acusada de crimes de lavagem de dinheiro, sonegação fiscal e fraudes contábeis.
A crise teve início na Itália e rapidamente chegou ao Brasil. O escândalo financeiro fez com que a empresa tivesse dificuldades em honrar os compromissos assumidos, passando a enfrentar diversos pedidos de falência em todo mundo.
Este é o desafio do legislador, ou seja, que tipo ou modelo do direito estaria apto a dar conta de um sem número de situações ainda não inteiramente estruturadas e sedimentadas,
tendo em vista as transformações provocadas pelo fenômeno da globalização, como a dissolução da importância econômica das fronteiras geográficas, a desterritorialização da produção, a desregulamentação de mercados, a interdependência das esferas produtivas e financeiras, o aparecimento de mecanismos inéditos de resolução de conflitos, etc.
Assim, debate-se intensamente, na área do direito, se o Estado, como o conhecemos, estaria destinado a desaparecer, uma vez que suas instituições jurídicas estão sendo progressivamente reduzidas no que se refere às normas e diplomas legais, pois compartilha atualmente a titularidade de iniciativa legislativa com diferentes forças.
No dizer do jurista José Eduardo Faria (2004), o direito estaria evoluindo de uma “era Keynesiana” para uma “era da economia globalizada”, onde sairíamos, por exemplo, de um modo de regulação estatal para outro global, via técnicas de gestão financeira, industrial, mercantil, trabalhista, etc.
Com este cenário, volta a ter força a antiga idéia da harmonização e padronização da legislação, especialmente no que diz respeito ao direito privado. Falamos que é antiga, pois desde 1893, criada em Haia, funciona a Conferência Internacional de Direito Privado, hoje uma instituição permanente, que tem como objetivo principal a uniformização de regras e normas sobre conflitos de lei.
Outro exemplo ilustrativo é a denominada Câmara Internacional de Comércio, instituição privada fundada em 1923, que é financiada exclusivamente por empresas.
Além de atuar em serviços de arbitragem para litígios de todo o mundo, a CIC formulou inúmeras regras e códigos que hoje são reconhecidos pelas empresas, como os
Incoterms, um conjunto de normas que regulam o transporte de mercadorias pelo mar.
No caso específico de uma lei de falências, existem atualmente vários modelos e recomendações, que tem como origem os organismos multilaterais como OCDE, Banco Mundial e mesmo a ONU, com o denominado Código de Conduta das Empresas Transnacionais, ou mesmo de órgãos técnico-normativos, como a International Bar
modelo norte-americano, com o objetivo de padronizar as legislações e procedimentos internacionais de insolvência.
Todos estes fatores influenciaram a criação da nossa nova lei, seja na elaboração ou ao longo da sua tramitação no Congresso Nacional, e seguramente vão continuar a influir ao longo da sua existência, seja em reformas ou mesmo criação de uma nova legislação.
1.4.3 Os principais modelos – as leis de falências americana, inglesa, francesa, alemã e o modelo do Banco Mundial
A experiência internacional nos mostra uma grande diversidade de sistemas de resolução de insolvência. Segundo Negrão (2005), somente as legislações portuguesa e francesa utilizam, ao lado da nova lei brasileira, a expressão recuperação ou equivalente, para denominar o instrumento legal posto a disposição do devedor em estado de crise econômico- financeira.
As leis da Espanha e da Argentina preferem, respectivamente, os termos “convênio” e “concurso”, enfatizando a finalidade consensual do acordo em juízo. Já o direito americano optou pelas expressões “reorganização” e “reabilitação”, enquanto que o alemão, ao tratar da insolvência como processo que visa a satisfação dos credores e, alternativamente, a manutenção das empresas, não prevê nenhum destes termos, cabendo a doutrina distinguir, entre os possíveis planos de insolvência, a expressão Sanierungsplan (plano de saneamento) das outras duas (Liquidationplan e Ubertragunsplan), ou seja, liquidação ou transferência.
Segundo ainda Negrão (2005), verifica-se que a distinção é tão somente semântica e deixa de ter relevância, sendo que os vários meios disponibilizados pelos legisladores, cumprindo ou não distintas tarefas,têm como único objeto comum a preservação da empresa. As ações de reorganização, saneamento ou recuperação, tecnicamente deveriam distinguir a extensão dos arranjos necessários, incluindo melhoria e inovações (reorganização) ou eliminando vícios e irregularidades (saneamento) que permitem ao devedor retornar a dinâmica anterior às perdas havidas (recuperação).
As diferenças básicas se concentram nas estruturas disponíveis e no balanceamento entre direitos de credores e direitos dos devedores. Algumas legislações estão mais orientadas
a considerar as expectativas dos credores (creditor oriented), e outras mais voltadas às razões dos devedores (debtor oriented).
À seguir, discorreremos sobre os principais sistemas: o sistema americano, inspirador de várias legislações de recuperação; o sistema inglês, com características de informalidade, bem como o sistema francês, que adota um sistema com características pró devedor, o modelo alemão, além do modelo divulgado pelo Banco Mundial.
Duas são as estruturas nas quais está baseada a maioria dos sistemas de insolvência no mundo: liquidação (cash auction) e barganha estruturada. Essas estruturas revelam uma preocupação convergente em abranger os dois aspectos fundamentais inerentes a um sistema de resolução de insolvências eficiente: estabelecer as bases de uma liquidação eficaz dos ativos da empresa falida, maximizando o valor dos bens e portanto minimizando perdas individuais e sociais e, por outro lado, criando condições para a manutenção de unidades produtivas viáveis, com ganhos econômicos e sociais evidentes.
Partindo da premissa que o fenômeno da crise da empresa é mais econômico que jurídico, os ordenamentos anglo-saxões estabeleceram uma dissociação do que pode ocorrer com o empresário e com a empresa, segundo Nelson Abrão (1993).
No caso americano, a legislação de resolução de insolvência apresenta uma estrutura pró-credor, caracterizada pela proteção aos créditos com garantia real e pela participação ativa dos credores nos processos de recuperação via comitê de credores. Além disso, tanto os processos de falência quanto os de recuperação podem ser solicitados por credores, desde que atendidos critérios específicos de liquidez e não pagamento de dívidas vencidas, sendo que os deferimentos devem sempre satisfazer ao teste de “melhor interesse dos credores”.
A principal lei que rege o sistema de falências é uma lei federal: o Código de Insolvências dos Estados Unidos (Título 11), datado de 1978. Os processos de falências são julgados por um tribunal especializado – as cortes de falência – e estão sujeitos às leis estaduais locais. A estrutura dos processos de falência conta também com a interveniência do