Embora o objetivo seja sempre a recuperação dos ativos ilicitamente obtidos, o próprio GAFI aponta em seu documento de melhores práticas sobre o confisco que a modalidade sem condenação penal pode ser precedida de um procedimento de natureza criminal, civil ou até mesmo administrativa (extrajudicial).48
Desse modo, existem Estados nos quais o confisco, embora aplicado no bojo de um processo criminal, tem natureza distinta da penal, em razão do seu caráter patrimonial.
45 ALONSO OLMOS, Eduardo. Recuperación de activos en casos de corrupción: cooperación
civil internacional. 2013. 193 f. Trabajo de Fin (Máster en Corrupción y Estado de Derecho) – Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013. Disponível em: <http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/125729/1/TFM_AlonsoOlmos_Recuperacion.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2015. p. 115.
46 BRASIL. Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Diário Oficial da União,
Poder Executivo, Rio de Janeiro, 31 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 1 set. 2015.
47 SANCTIS, Fausto Martin de. Crime organizado e lavagem de dinheiro: destinação de bens
apreendidos, delação premiada e responsabilidade social. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. (e- book).
48 GAFI. Mejores practicas: Decomiso (Recomendaciones 3 y 38). Paris, fev. 2010. Disponível em:
<http://www.mpf.gob.ar/procunar/files/2014/06/Mejores-pr%C3%A1cticas-Decomiso-GAFI.pdf>. Acesso em: 29 jan. 2015.
Diferentemente, outros países optam pela utilização de um procedimento separado, do que decorre uma maior aptidão para a solução de controvérsias relativas ao patrimônio em si, tais como a existência de bens sob posse de terceiros e a quantificação do dano, haja vista que tais questões podem comprometer significativamente o desenrolar do procedimento criminal.49 Assim, o acusado ocupa o polo passivo de dois procedimentos, nos quais se busca, respectivamente, a apuração de sua responsabilidade penal e a retomada dos ativos ilicitamente obtidos.
Deve-se esclarecer, ainda, que, uma vez feita a escolha por um procedimento não-penal, cabe à lei, também, definir se tal procedimento será ou não dependente do principal, caso em que sua deflagração só ocorre após a sentença final. Tal é o que ocorre nos Países Baixos, nos quais há um procedimento acessório (dependente do principal), que é deflagrado após a condenação do indivíduo em um processo penal.50
De outro lado, é também perfeitamente possível que o confisco seja aplicado de forma totalmente autônoma e independente com relação ao processo para a apuração da responsabilidade criminal. Nesse caso, o processo é deflagrado contra o bem (in rem), de modo que não há análise de quaisquer questões relacionadas à responsabilidade criminal dos sujeitos. Esta foi a opção do legislador colombiano, revelada desde a Lei 793/2002 de extinção de domínio51.
49 ALONSO OLMOS, Eduardo. Recuperación de activos en casos de corrupción: cooperación
civil internacional. 2013. 193 f. Trabajo de Fin (Máster en Corrupción y Estado de Derecho) – Facultad de Derecho, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013. Disponível em: <http://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/125729/1/TFM_AlonsoOlmos_Recuperacion.pdf>. Acesso em: 7 jul. 2015. p. 114.
50 GREENBERG, Theodore S. et al. Recuperación de activos robados: guía de buenas prácticas
para el decomiso de activos sin condena. Washington, DC: Mayol Ediciones, 2009. p. 27.
51 COLÔMBIA. Ley 793 de 2002. Por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas
que gobiernan la extinción de domínio. Diário Oficial: Bogotá, diciembre, 27 2002. Disponível em:
<http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0793_2002.html>. Acesso em: 1 set. 2015.
Nos termos da Diretiva 2014/42 sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia do Parlamento Europeu e do Conselho, é possível afirmar que esta é também a posição da União Europeia, pois consagrou-se o seguinte:
(15) Sob reserva de condenação definitiva por uma infração penal, deverá ser possível decidir a perda de instrumentos e de produtos do crime, ou de bens cujo valor corresponda ao desses instrumentos ou produtos, condenação essa que poderá também ser proferida em processos à revelia. Se não se puder decidir a perda com base numa condenação definitiva, deverá todavia continuar a ser possível, em determinadas circunstâncias, decidir a perda de instrumentos e de produtos, pelo menos em casos de doença ou de fuga do suspeito ou arguido. Porém, em tais casos de doença ou de fuga, a existência de processos à revelia nos Estados-Membros é suficiente para dar cumprimento a essa obrigação. Se o suspeito ou arguido estiver em fuga, os Estados-Membros deverão tomar todas as medidas razoáveis e poderão exigir que a pessoa em causa seja notificada ou informada do processo de perda.52
Tal disposição nada mais é do que um patamar mínimo, sendo facultado aos Estados o estabelecimento de regras até mesmo mais severas, mas não menos abrangentes do que estas. O prazo previsto pelo documento para a tomada de iniciativas nesse sentido esgota-se no mês de Outubro de 2015.
No mesmo sentido, o Artigo 4º do mesmo documento prevê, em seu item 2, que:
[...] os Estados-Membros tomam as medidas necessárias para permitir a perda dos instrumentos ou produtos nos casos em que foi instaurado processo penal por uma infração penal que possa ocasionar direta ou indiretamente um benefício econômico, e em que tal processo possa conduzir a uma condenação penal se o suspeito ou arguido tivesse podido comparecer em juízo.53
52 COMISIÓN EUROPEA. Diretiva 2014/42/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de abril de
2014 sobre o congelamento e a perda dos instrumentos e produtos do crime na União Europeia.
Jornal Oficial da União Europeia, Bruxelas, 29 abr. 2014. p. 39-50. Disponível em:
<http://www.dgpj.mj.pt/sections/noticias/publicacao-da-diretiva/downloadFile/attachedFile_f0/DIR_ 2014_42. pdf?nocache=1398788387.36>. Acesso em: 12 jan. 2015. p. 41. (grifo nosso).
Diante destas alternativas, concorda-se com Isidoro Blanco Cordero54 e João Felipe Menezes Lopes55, no sentido de que o modelo que se apresenta mais adequado aos fins buscados pelo confisco sem condenação e ao respeito aos direitos fundamentais é aquele que ocorre de forma autônoma e independente com relação ao processo penal, haja vista que em um procedimento desta natureza torna-se muito mais propícia a discussão a respeito da propriedade e movimentação dos bens e valores em questão.
Ademais, tal autonomia evita que obstáculos na apuração de questões relativas ao patrimônio do agente venham a obstar a discussão da sua responsabilidade no campo penal. Neste sentido a afirmação de Oscar Antonio Müller Creel.
[...] debido a su naturaleza puramente civil e indemnizatoria, el
proceso de extinción de dominio no tiene por qué relacionarse con el procedimiento penal. No existe un argumento válido por el cual deba estar supeditada la acción indemnizatoria de que se habla con la culpabilidad de los sujetos involucrados en las actividades delictivas que se encuentran relacionadas con los bienes, debido a que la acción de extinción de dominio tiene su origen en el daño causado a la sociedad por las conductas delictivas, con independencia de quien las haya realizado, siempre que los bienes respecto de los cuales se ejercita se encuentren relacionados con dichas conductas.56
Por fim, em meio às várias outras modalidades de confisco anteriormente apresentadas neste trabalho, o que destaca o tipo ora estudado é exatamente a sua independência com relação às questões de natureza criminal, e,
54 BLANCO CORDERO, Isidoro. Recuperacion de activos de la corrupcion mediante el decomiso sin
condena (comiso civil o extinción de dominio). In: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo A.; ONTIVEROS ALONSO, Miguel; RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. El derecho penal y la política criminal frente a la corrupción. Del. Azcapotzalco: Ubijus, 2012. p. 349.
55 LOPES, João Felipe Menezes. Confisco de bens como instrumento de combate à criminalidade
organizada: análise dos regimes estrangeiros e de sua compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 57, dez. 2013. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao057/JoaoFelipe_Lopes.html>. Acesso em: 27 ago. 2015.
56 Tradução nossa: “[...] devido à sua natureza puramente civil e indenizatória, o processo de extinção
de domínio não tem por que relacionar-se com o procedimento penal. Não existe um argumento válido pelo qual deva estar impedida a ação indenizatória que se relacione com a culpabilidade dos sujeitos envolvidos nas atividades delitivas que se encontram relacionadas com os bens, devido a que a ação de extinção de domínio tem sua origem no dano causado à sociedade pelas condutas delitivas, com independência de quem as tenha realizado, sempre que os bens a respeito dos quais se exercita se encontrem relacionados com tais condutas.” (MÜLLER CREEL, Oscar Antonio. La extinción de domínio en la legislación mexicana: su justificación jurídico-valorativa. Criterio Jurídico, Santiago de Cali, v. 9, ago. 2009. Disponível em: <http://revistas.javerianacali.edu.co/
consequentemente, uma maior dinâmica procedimental que possibilita, ao menos em tese, maior eficiência na tarefa de retomada dos ativos.
Ademais, a necessidade de um procedimento mais célere dificilmente se compatibilizaria com as garantias e peculiaridades relativas à prova e outros aspectos do âmbito criminal.