Considerando-se a séria restrição que o confisco representa, e tendo em vista a necessidade de respeito ao devido processo legal, é essencial que a lei estabeleça de forma clara o âmbito de alcance do instituto, diante do que surgem duas posições principais, as quais nos remetem ao que já foi exposto acerca da lavagem de ativos.
A primeira possibilidade é a lei estabelecer o confisco sem condenação penal como aplicável somente no caso de cometimento de crimes de maior gravidade, a exemplo do tráfico de drogas ou de pessoas. Entre nós, um possível patamar de definição dos crimes mais graves seria o daqueles cuja pena aplicável é superior a 4 anos, nos termos do Código Penal.
A opção por este modelo traria como inconveniente a impossibilidade de se realizar o confisco de contravenções como o “jogo do bicho”, que é comumente praticado para a lavagem de ativos. De outro lado, evitar-se-ia que autores de pequenos delitos fossem alvos de um procedimento idealizado para crimes de maior monta.
Na mesma linha, ou seja, feita a opção por um rol fechado de crimes, seria possível ao legislador determinar a possibilidade de aplicação do confisco sem condenação penal nos mesmos casos previstos nos documentos internacionais, ou mesmo nas 40 Recomendações do GAFI79, dentre os quais estão o terrorismo, a corrupção e o tráfico de pessoas, armas e drogas.
78 BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e
processuais penais: comentários à Lei 9.613/98, com alterações da Lei 12.683/2012. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2012. p. 300.
79 GAFI. Padrões internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento do
terrorismo e da proliferação: as recomendações do GAFI. Paris, fev. 2012. Disponível em:
<http://www.gafisud.info/documentos/por/As_Novas_Recomendacoes_GAFI.pdf>. Acesso em: 24 ago. 2013.
Tal orientação mostra-se bastante adequada sob o aspecto da busca de cooperação internacional, haja vista que a harmonia das legislações é essencial à aplicabilidade do instituto. Ademais, trata-se de uma lista abrangente, mas não generalista.
Num outro modelo, seria possível confiscar bens e valores obtidos por meio da prática de qualquer delito tipificado, opção esta que se mostra potencialmente mais “eficaz” do ponto de vista da recuperação dos bens e valores, muito embora seja também a que mais ofereça risco de banalização do instituto.
Neste sentido, a Lei Modelo Sobre Extinção de Domínio da CICAD fala em “atividades ilícitas”, de modo abrangente, sem estabelecer um rol fechado de delitos.80 Da mesma forma, o Banco Mundial sugere que não se estabeleça um rol fechado, mas que, caso o Estado opte por este modelo, tenha como patamar mínimo a lista prevista nas Convenções Internacionais ou nas 40 Recomendações do GAFI.81
Tal opção pode se revelar mais alinhada com a opção político- criminal do legislador brasileiro, tendo em vista que desde 2012 foi eliminado o rol de infrações antecedentes da lavagem de ativos ilícitos.
Todavia, considerando-se o caráter subsidiário do confisco em relação ao processo penal, e levando-se também em conta o tipo específico de criminalidade que motivou seu surgimento, acredita-se ser mais correto estabelecer a possibilidade do confisco sem condenação apenas diante do caso da prática de delitos graves pré-estabelecidos, tais como a lavagem de ativos e o tráfico de pessoas e armas, evitando-se a sua banalização.
Além disso, uma vez adotado o entendimento de que o bem jurídico tutelado é a ordem econômico-financeira, abre-se a possibilidade de utilização do princípio da insignificância como critério delimitador da aplicação.
Cuida-se de princípio que guarda relação com os postulados da fragmentariedade e intervenção mínima, tendo o condão de afastar a própria
80 ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Escritório contra Drogas e Crimes. Ley modelo sobre
extinción de dominio. Bogotá, 2011. p. 5. Disponível em: <https://www.unodc.org/documents/
colombia/2013/septiembre/Extincion_de_dominio_final.pdf>. Acesso em: 16 ago. 2015.
81 GREENBERG, Theodore S. et al. Recuperación de activos robados: guía de buenas prácticas
tipicidade penal nos casos em que a lesão não afeta de modo relevante o bem jurídico tutelado.82
A dificuldade se apresenta, entretanto, na tarefa de estabelecer quais valores devem ser considerados insignificantes neste campo, de modo que os Tribunais e parte da doutrina têm adotado como padrão o valor previsto no artigo 20 da Lei 10.522/0283, que determina o arquivamento de Execuções Fiscais de valor abaixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais), considerando que valores irrelevantes na esfera administrativa não têm relevância no caso de crimes tributários, sob pena de violação da subsidiariedade.84
Ocorre que a publicação da Portaria 75/201285, que determinou o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional inferiores a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tem gerado debates sobre uma possível ampliação do valor em comento, não havendo ainda uma orientação pacífica na jurisprudência.86
Por conseguinte, mostra-se possível a adoção destes valores como critério delimitador, ou ao menos como referenciais para o estabelecimento das hipóteses de aplicação do confisco sem condenação penal, a fim de que as autoridades só lancem mão do instituto quando houver proveito para o interesse público e a proteção do bem jurídico.
Já no que diz respeito aos tipos ativos que podem ser confiscados, deve-se permitir a retomada dos mais variados tipos de bens, mas levando-se em conta gastos como armazenamento e manutenção, análise esta que ganha maior relevância em um contexto de uma máquina estatal cara, como é o caso do Brasil. Além disso, há que se ponderar se a apreensão do ativo terá algum efeito dissuasivo sobre o agente.
82 BRASILEIRO, Renato. Legislação criminal especial comentada. 2. ed. rev. ampl. e atual.
Salvador: Juspodivm, 2014. p. 290.
83 BRASIL. Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos
não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Diário Oficial da União,
Poder Legislativo, Brasília, DF, 22 jul. 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 1 set. 2015.
84 BRASILEIRO, op. cit., p. 291.
85 BRASIL. Portaria nº. 75, de 22 de março de 2012. Dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida
Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 26 mar. 2012. Disponível em:
<http://www.fazenda.gov.br/institucional/legislacao/2012/portaria75>. Acesso em: 6 set. 2015.
Desse modo, devem estar sujeitos os produtos e instrumentos do crime, produtos derivados de delitos estrangeiros, ativos equivalentes, bens e valores que se pretenda utilizar para a prática de condutas ilegais, entre outros.87
Indispensável, por conseguinte, dedicar atenção à terminologia empregada, pois ao se estabelecer que somente se alcançarão propriedades ou dinheiro, por exemplo, podem ficar excluídas outras formas de riqueza importantes.
3.8 Acerca da possibilidade de aplicação do confisco sem condenação aos