FELLES RAPPORTERING FOR PSYKISK HELSE‐ OG RUSARBEID

No exercício do poder familiar para garantir a guarda e a companhia dos filhos e, por conseqüência, dirigir-lhes a criação e educação, caso esta seja rompida por terceiros, caberá aos pais agirem pelos meios legais para reaver o filho, restabelecendo, assim, a plenitude do poder familiar.

A experiência forense demonstra motivos mais comuns da quebra do vínculo de convivência pelos seguintes fatos: a criança ou adolescente é

208 _{MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Ob. cit.p.75: LEITE, Eduardo de Oliveira, direito} Civil Aplicado. São Paulo: Revista do Tribunais, 2005, p.232, RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p.448 e VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 3ªed. São Paulo: Atlas S.A.,2003, p.313.

entregue para terceiro para ser cuidada em guarda de fato ou para adoção a brasileira; a criança ou adolescente foge de casa para morar nas ruas ou na casa de vizinhos e amigos pelos mais variados motivos; criança ou adolescente é cooptada para ser utilizada no trabalho infantil, pedir esmola, na prostituição infantil ou tráfico de drogas; principalmente a menina foge para morar com o namorado; por último em casos raros em que o pai ou mãe estão com o poder familiar suspenso ou perdido e subtraem a criança de quem de direito.

Naturalmente, a vara especializada da infância e juventude somente irá atuar nos casos que fiquem caracterizadas situações de risco para a criança ou adolescente, no seu direito fundamental previsto de liberdade da convivência familiar e comunitária, nos termos do art. 98 e 148, Parágrafo único do Estatuto. Nos demais casos é a Vara de Família nas disputas de guarda dos filhos.

Mesmo sendo disputa de pais com medida drástica de Ação Cautelar ou Satisfativa de Busca e Apreensão, sem maiores cuidados pelas conseqüências da medida sobre o psiquismo infantil, ocorre um verdadeiro abuso contra a criança alvo da apreensão que violenta e traumatiza, sendo de bom alvitre audiência de justificação e que a criança ou adolescente passe pela equipe técnica para uma melhor avaliação.

Diante da dramaticidade da busca e apreensão, mesmo quando a disputa é entre pais das crianças com a recusa do genitor que tem o dever de entregar a criança e, não estando essa, como já dito, em situação de risco com o renitente, defende com razão BERENICE DIAS209 que, ao invés da busca e apreensão, com vistas ao melhor interesse da criança, para não ser tratada como coisa, que o juiz aplique multa para cada dia em que não ocorrer a entrega do filho. Porém o valor do astreinte terá que ser significativo, para que a multa surta o efeito fim que é a entrega do filho.

Antes de se detalhar os cuidados que se devem ter na busca e apreensão de crianças e adolescentes que estejam com terceiros em busca

de minorar as conseqüências da medida judicial para recuperar o convívio familiar, veja-se qual a conceituação do instituto dada por GARRIDO DE PAULO210 que assim o faz:

“A busca e apreensão consiste no assenhoreamento de coisa ou pessoa a ser encontrada, em razão de pedido formulado por quem tenha interesse em ter materialmente a coisa ou estar com a pessoa sob sua companhia e guarda.

O interesse pode ser patrimonial ou moral, derivando sua legitimidade de relação jurídica que o requerente mantenha com o possuidor da coisa ou com o guardião da criança, ou que tenha por objeto a pessoa ou coisa reclamada.

Pode dar ensejo a um processo cautelar genuíno ou encerrar processo que almeje tutela jurisdicional satisfativa. Na primeira hipótese, presentes os requisitos da instrumentalidade, acessoriedade, precariedade, mutabilidade e autonomia, como nos casos de busca e apreensão do filho menor que se encontra com o pai, alegando a mãe maus tratos, e também quando do pedido de assenhoreamento de coisa que se encontra com o possuidor, correndo risco de deterioração, como medida preparatória de ação reivindicatória. O pedido é de tutela satisfativa quando o autor intenta obter o bem da vida relacionado a um direito sobre qual inexista qualquer dúvida quanto a seu conteúdo e titularidade, com o pedido de busca e apreensão de filho menor que se encontra em poder de terceiro não detentor de qualquer título para tê-lo consigo, ou mesmo a busca e apreensão de bem gravado com alienação fiduciária, consoante disciplina do Decreto-Lei nº9112/69.

Seja tutela preventiva ou satisfativa, o procedimento para obtenção da providência segue os parâmetros indicados nos arts. 839 a 843, importando procedimento especial que, em caso de lacuna, é integrado pelas disposições gerais dos arts. 796 a 812 do CPC. Esse procedimento, ainda que preparatório, exterioriza um processo autônomo, disciplinado por regras próprias e derivado de uma ação caracterizada por elementos diversos daqueles relacionados à ação principal.

A busca e apreensão como objeto de um processo tendente a obter uma tutela cautelar ou satisfativa não se confunde, contudo, com sua execução em razão de determinado em sentença de qualquer processo como forma de execução lato sensu. Aqui se trata de providência material destinada a produzir os efeitos ínsitos à própria decisão, de modo que não pressupõe um processo autônomo, preparatório ou incidental”. (grifo nosso)

Como visto, pela definição acima do instituto de busca e apreensão, o Estatuto da Criança e do Adolescente foi omisso quanto à forma de recuperação de crianças e adolescentes que estejam indevidamente com a

210 _{PAULA, Paulo Afonso Garrido de. Código de Processo Civil interpretado, coordenador Antonio} Marcato. São Paulo: Editora Atlas, 2004.p.p.2292/2293.

guarda de fato com terceiros em desrespeito ao poder familiar. Como a questão é sempre de situação de risco, seria interessante sua regulamentação para melhor subsidiar o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e sua proteção integral, que podem não ser objetivo da medida judicial em questão, pelo contrário, poderá estar retornando ao convívio maléfico na casa paterna, que inclusive motivou a saída da residência.

Em virtude de a criança e o adolescente serem hoje sujeitos de direitos e necessitarem ser ouvidos sempre que possível, quando se tratar de colocação em família substituta, em muitos casos, mesmo estando elas em mãos de terceiros, sem respaldo legal, não se deve considerar a medida satisfativa, como afirmou o respeitado professor Garrido, tendo em vista que o direito à convivência familiar e comunitária somente se justifica caso esteja servindo para o crescimento afetivo dos filhos.

Neste sentido, muitas vezes o rompido faticamente do poder familiar sem a chancela da justiça, mas as razões que levaram o filho sair de casa devem ser ponderadas e a medida cautelar satisfativa não é o melhor caminho para solução, sem averiguação preliminar do caso, evitando que o mecanismo da busca e apreensão coisifiquem os filhos que tinham motivos aceitáveis para romperem com o convívio familiar.

Quando foi lançada a Bolsa Família, houve casos que chegaram às Varas da Infância em que pais lembraram-se de filhos que estavam com parentes ou amigos há muitos anos, de maneira informal, sem guarda judicial, e agora queriam os filhos de volta com o único objetivo de receber tal recurso público para fins pessoais, não por amor aos filhos ou algum elo afetivo.

Agora, há casos flagrantes de desrespeito injustificados do cerceamento do poder familiar já mencionado, que vale repetir, como criança ou adolescente cooptada para ser utilizada no trabalho infantil e pedir esmola, ou utilizada na prostituição infantil, tráfico de drogas que, além da medida de busca e apreensão satisfativa dos filhos, são fatos criminosos ou infrações

administrativas211, que merecem vigor do Sistema de Proteção da Criança e Adolescente de forma articulada para coibir esses abusos.