INTERNASJONALE KUNNSKAPSOPPSUMMERINGER DET SISTE ÅRET

Com a introdução da Constituição Federal de 1988 no seu art. 277, §6º204_{, em respeito à dignidade da pessoa humana, deixou de existir qualquer} tipo de discriminação em relação à origem da concepção de uma criança, seja ela oriunda de um casamento, união estável, relacionamento eventual, concubinato puro ou impuro. Todos são filhos com os seus direitos inerentes ao poder familiar.

Não podia ser diferente tal assertiva que está reafirmada no Código Civil, no seu art. 1.596. Ademais, com facilitador do início da cidadania com o Registro Civil da criança presume-se filho nascido na constância do casamento conforme os prazos estipulados no art. 1.597 do Código Civil, sem necessidade de serem reconhecidos.205

Entende MARIA BERENICE DIAS206 que o legislador foi equivocado na formatação do atual Código Civil, retroagindo, segundo a autora, em cem anos ao reproduzir institutos completamente superados. E segue afirmando que:

“Quanto trata da filiação, refere-se exclusivamente aos filhos havidos no casamento e acaba por definir a paternidade com base em presunções. A filiação matrimonial, por exemplo, decorre de uma ficção jurídica, uma vez que, em face da presunção pater is est, o pai sempre é o marido da mãe. Até os filhos fruto de inseminação artificial, por concepção heteróloga, gozam da condição de filho por mera deliberação legislativa. Já a paternidade do filho extramatrimonial se opera via reconhecimento voluntário ou por sentença judicial, prolatada na ação de investigação que afirmar a paternidade biológica. O que estabelece o parentesco entre pai e mãe não casados e filho é o ato de reconhecimento.”

204 _{§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos} direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

205 _{Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:}

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. 206 _{DIAS. Maria Berenice. ob. cit. pág. 310.}

Buscando garantir o Direito Fundamental de Filiação, o legislador ordinário criou a Lei 8.560/92, na busca de que o reconhecimento da criança ocorra administrativamente, a partir do conhecimento que a criança não possui pai com desejo espontâneo de reconhecimento, devendo o Tabelião do Registro Civil colher os dados do suposto pai indicado pela mãe, no ato do registro de nascimento unilateral e encaminhar para a Diretoria do Foro, para que busque este reconhecimento voluntário. Havendo resistência ao reconhecimento voluntário, encaminha-se o procedimento para o Ministério Público ou Defensoria, quando existir, para promover ação de reconhecimento de paternidade.

O reconhecimento do estado de filiação é um direito personalíssimo, indisponível e imprescritível podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de justiça, como reza o art. 27 do Estatuto buscando assim garantir a triologia dos direitos fundamentais da criança e do adolescente que são a dignidade, respeito e liberdade, neste caso, principalmente da convivência familiar.

Apesar de toda a evolução do direito de filiação e garantia dos direito fundamentais, o legislador que elaborou o atual Código Civil, no seu art.1.611207, equivocou-se de forma lamentável quando filho reconhecido fora do casamento por um dos cônjuges somente poderá residir na casa paterna com autorização do outro cônjuge.

Esta discriminação fere de morte o preceito constitucional do art.5º e 227, §7º da Constituição Federal, por seu ato discriminatório de cunho negativo que desconsidera os princípios do melhor interesse da criança e sua proteção integral conjugados ao direito da convivência familiar do filho sob guarda do pai.

Felizmente, tal absurdo já ecoou para sua derrubada no Projeto de Lei nº 4.946, de março de 2005, de autoria do ex-deputado Antonio Carlos Biscaia, que deseja revogar o malfadado art. 1.611 do Código Civil. Imagine-

207 _{Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir} no lar conjugal sem o consentimento do outro.

se hipótese mais radical ainda: a situação de uma criança que tivesse nascido antes do casamento de seu pai com nova companheira não teria o direito de estar na guarda do pai. Apesar dessas justificativas, alguns juristas entendem que o referido artigo deva ser mantido em nome da paz doméstica, citados por MACIEL.208

Claro que o pai tem o dever determinado pelo Poder Familiar de zelar e proteger o seu filho de qualquer tipo de agressão física e psicológica, inclusive de sua companheira que poderá responder pelos seus atos civil e criminalmente. O pai também pode sofrer as sanções inclusive com a suspensão do poder familiar e a perda, sem contar a indenização por dano moral que sofreu o filho.

Acima do ato formal do registro civil está na posse do estado de filho que se externa em várias situações que solidificam a presunção da existência de relação entre pais, com destaque para relação socioafetiva que é primordial no desenvolvimento saudável que deve existir no âmbito legal e acima de tudo no aspecto sentimental do amor entre pais e filhos numa sinergia saudável para o crescimento de todos os membros da família, independe da maneira da sua formação, anteriormente já detalha.