Quanto aos direitos e garantias fundamentais vinculadas ao desenvolvimento científico e tecnológico, vale dizer que estão insculpidos nos incisos XIII, XXVII, XXVIII e XXIX, todos do artigo 5 da CF/88. Em que pese estarem todos estes direitos e garantidas – e neste ponto entendida a diferença entre estas espécies182 - estabelecidos no artigo 5 da CF/88, discute-se profundamente se seriam materialmente direitos e garantias fundamentais, ou se seriam apenas formalmente fundamentais por esta situação topográfica em que foram inseridos na carta política.
Após percorrer os requisitos indispensáveis para a caracterização dos direitos e garantias enquanto materialmente fundamentais, a partir do entendimento de Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior 183, Francisco Luciano Minharro aduz que,
(...) os direitos relativos aos bens imateriais frutos da criação do espírito humano são denominados de ‘propriedade intelectual’. Com efeito, em decorrência do objeto dos direitos intelectuais, o bem imaterial, muitas peculiaridades diferenciam a propriedade imaterial da propriedade comum. Entretanto, não podemos afirmar que os objetos da propriedade comum e o da propriedade imaterial apresentem uma diferença essencial. Pelo contrário, apresentam semelhanças importantes. Não se pode negar também a relevância da propriedade intelectual para a sociedade, em nada inferior ao papel da propriedade tradicional.
Identificadas as qualidades dos direitos fundamentais na propriedade intelectual é possível reconhecê-la como um direito material e formalmente fundamental.184
Com esta natureza de garantia fundamental, torna-se imprescindível anotar de início que o inciso XIII da CF/88 estabelece que “(...) é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;”. Esta dimensão da liberdade foi transposta no sentido de livre exercício de qualquer atividade econômica, então
182
BONAVIDES, Paulo. Op. cit., 2011, p, 525. Conforme assinala Paulo Bonavides é profundo o dissenso acerca dos aspectos importantes para a diferenciação entre direitos e garantias fundamentais, mas é indubitável que estes institutos são diferentes e abordam posicionamentos jurídicos díspares. Paulo Bonavides faz referência ao entendimento de Carlos Sanchez Viamonte, quem aduz que “Garantia é a instituição criada em favor do
indivíduo, para que, armado com ela, possa ter ao seu alcance imediato o meio de fazer efetivo qualquer dos direitos individuais que constituem em conjunto a liberdade civil e política.” (El Habeas Corpus: la libertad y su
garantía, p. 1).
183
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JUNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 59-63
184
MINHARRO, Francisco Luciano. A propriedade intelectual no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2010, p. 71.
permitindo-se o gozo deste direito pelas pessoas jurídicas, nos termos do parágrafo único do artigo 170 da CF/88.
Historicamente, como já se viu no início deste trabalho, a Constituição de 1891 já trazia dispositivo semelhante no §24º do artigo 72, do que se depreende a importância secular da liberdade de ofício e profissão, derivada do princípio da liberdade em geral. É inquestionável, portanto, a importância da liberdade do ser humano na utilização de toda a sua capacidade intelectual no desempenho de sua atividade profissional, a permitir, inclusive, a manifestação integral do espírito criativo e inovador do próprio ser.
É justamente por tal motivo, sob a perspectiva da criação intelectual, que “(...) aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.”, nos termos do inciso XXVII do artigo 5º da CF/88. Vale dizer, também, que este dispositivo constitucional foi veiculado nas Constituições brasileiras desde 1891.
É importante a apreciação desta normativa constitucional que abarca o direito do autor, para o presente estudo, porque há legislação intimamente relacionada ao desenvolvimento científico e tecnológico que se estrutura sobre todo o arcabouço legislativo e doutrinário do direito do autor, tal qual a Lei de Proteção de Cultivares (Lei nº 9.456/1997) e a Lei de Proteção da Propriedade Intelectual do Programa de Computador (Lei nº 9.609/1998), em que pesem as críticas severas atinentes às diferenças havidas entre os regimes jurídicos de cada objeto protegido e a incompatibilidade no tocante a alguns direitos sob a mesma roupagem jurídica, conforme entendimento de José de Oliveira Ascensão.185
Além disso, o artigo XXVIII, em suas alíneas “a” e “b” do artigo 5º da CF/88, é também relevante na estruturação dos direitos e garantias individuais relacionados com o desenvolvimento científico e tecnológico. A alínea “a” do referido dispositivo estabelece que
185
ASCENÇAO, Jose de Oliveira. Direito do autor. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 665. Ao falar do programa de computador, o autor comenta que “(...) II - Em si, o programa escapa à noção de obra. O
programa é um processo ou um esquema para a ação. Mas os processos não são tutelados pelo Direito de Autor. Já vimos que este tutela uma forma, sendo-lhe indiferente que esta forma se refira ou não a uma técnica para a obtenção de certo resultado. Portanto, o programa como tal não pode estar compreendido nas categorias de obras literárias ou artísticas que a lei contempla (art. 6), muito embora tenhamos presente que a enumeração legal é exemplificativa . III – A pressão internacional foi, porém, muito grande no sentido de tutelar o programa pelo direito de autor. Atende-se então à fórmula do programa, que representa indiscutivelmente uma linguagem e pretende-se a tutela como obra de expressão linguística. Esse movimento levou à aprovação de uma alteração da lei americana, em 1979, que introduz semelhante proteção; e já em 1991, à aprovação duma diretiva comunitária europeia que impõe a tutela do programa de computador por um direito de autor.”
é assegurada “(...) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;” e a alínea “b” aduz que é assegurado “(...) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas;”. A alínea “b” acima transcrita é de suma importância quando se estiver fazendo referência a programas de computador, pelo regime do direito do autor aplicável, vez que franqueia a ampla fiscalização do aproveitamento econômico das obras e, especificamente, traz tanto a hipótese de criação da própria obra, quanto da participação, a justificar, claro, a existência de obras de múltipla titularidade.
Os critérios de apropriação do conhecimento, previstos na legislação que trata da matéria atinente ao desenvolvimento científico e tecnológico, conforme restará apresentado no Capítulo III adiante, normalmente estabelecem como premissa a titularidade exclusiva do próprio conhecimento desenvolvido, restando para as regras de exceção a titularidade compartilhada. Ora, as alíneas “a” e “b” acima, em sentido contrário, fazem destaque às participações individuais em obras coletivas e o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras em que participarem os autores (e não apenas naquelas criadas por eles próprios), justamente a destacar a contribuição coletiva na idealização destas obras. Não pode parecer estranho a titularidade compartilhada de direitos do autor, nas espécies de cultivares ou programas de computador, entre a empresa investidora dos recursos necessários na pesquisa e o próprio pesquisador, criador intelectual da obra. A questão a ser dirimida é a proporcionalidade entre os direitos das partes sobre tais obras coletivas, bem assim, o papel do Estado como promotor e incentivador do desenvolvimento científico, da pesquisa e da capacitação tecnológica, nos termos do artigo 218 da CF/88 que adiante será analisado.
O inciso XXIX do artigo 5º da CF/88, por seu turno, trouxe a já conhecida redação que assegura aos autores de inventos um certo e temporário privilégio, o que fez aduzindo que:
Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
...
XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;
Primeiramente, acerca de referido dispositivo, vale dizer que a CF/88 manteve a garantia ao direito individual sobre os inventos industriais enquanto “privilégio temporário”, cuja nomenclatura remonta à Constituição de 1891 (artigo 72, §25º). Todas as Constituições brasileiras, com exceção da de 1937, que suprimiu referida garantia, faziam referência ao “privilégio temporário” sobre os inventos, o que faz remissãotambémao próprio período medieval (e o que foi mantido no período da Revolução Industrial), quando a outorga deste direito na concepção de um privilégio vinha das mãos bondosas do Rei. Na Constituição de 1934, o artigo 113, item 18, fazia esta referência, assim como o §17º do artigo 141 da Constituição de 1946 e o §24º do artigo 150 da Constituição de 1967.
Assim, mantida a nomenclatura de “privilégio temporário”, e abarcada a proteção às criações industriais, marcas, nomes de empresas e outros signos distintivos, o aspecto importante é que o dispositivo constitucional em apreço, literalmente, trouxe o objetivo da própria proteção dos inventos industriais, a saber, o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País. Assim como a propriedade privada em geral foi veiculada constitucionalmente com sua ínsita função social, a proteção dos inventos industriais foi insculpida na Carta política com vistas ao atendimento do interesse social e o desenvolvimento, fazendo correlação com o artigo 170 (na perspectiva que estrutura os princípios da Ordem Econômica), com o artigo 193 (que impõem a disposição geral da Ordem Social) e com o artigo 218 (que regulam as matérias da ciência e da tecnologia), todos da CF/88, os quais serão apreciados a seguir.
De qualquer forma, o desenvolvimento econômico do País, colocado também como objetivo da própria proteção das invenções industriais neste inciso XXIX do artigo 5º da CF/88, por certo, está pautado por todos os princípios gerais da atividade econômica previstos no artigo 170 da CF/88, com especial destaque, considerando-se os fins pretendidos nesta pesquisa, para os incisos I (soberania nacional), III (função social da propriedade), VII (redução das desigualdades regionais e sociais) e VIII (busca do pleno emprego).
É evidente que a proteção às invenções industriais, portanto, deve respeitar os aspectos importantes para a soberania nacional, na visão de que o desenvolvimento de conhecimento e tecnologia nacional é parte da afirmação do País enquanto nação, sem se descuidar, é claro, dos princípios que regem as relações do Brasil em âmbito internacional, em especial o da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade previsto no inciso IX do artigo 4º da CF/88.
Por outro lado, também, a função social da propriedade, prevista como princípio da Ordem Econômica foi confirmada pelo próprio dispositivo do inciso XXIX do artigo 5º da CF/88, ao indicar o interesse social e o desenvolvimento tecnológico do país como objetivos da proteção das invenções industriais. É evidente que o interesse social no aspecto da propriedade intelectual equipara-se à função social da propriedade material, sendo ambos exigidos por dispositivos constitucionais.
Infelizmente, como adiante será abordado nos capítulos seguintes, esta preocupação atinente aos direitos de propriedade industrial, intelectual e da tecnologia e a sua titularidade (com análise do critério de apropriação do conhecimento humano) e exploração nos limites e para o atendimento dos objetivos traçados na CF/88, não vem permeando a legislação infraconstitucional relativa à matéria. Entretanto, antes desta abordagem, resta ainda fundamental a análise dos aspectos do desenvolvimento científico e tecnológico na Ordem Social, o que será realizado a seguir.