Factores de virulencia

Como decorrência da construção axiomática que perfaz o modelo garantista de direito penal (Sistema SG), Ferrajoli propõe a avaliação dos graus de garantismo dos modelos de sistema penal presentes na realidade a partir da elaboração de categorias antagônicas como o modelo garantista e o modelo autoritário, correspondentes aos modelos de direito penal mínimo e modelos de direito penal máximo, construções arquetípico-ideias de certeza relativa, nunca essencialmente realizáveis em concretude mas tendencialmente alcançáveis.

255 _{“Resumindo a questão colocada, podemos falar de um processo de produção autoritária da subjetividade} quando as instituições criam a ilusão de um espaço social homogêneo, transparente e unívoco; um espaço onde os atores sociais ficticiamente se sentem pertencentes a uma Nação, graças ao efeito integrador dado por sua condição de simples consumidores do discurso autorizado; em contrapartida podemos falar de uma produção democrática da subjetividade, quando surgem, na sociedade, discursos de reformulação e resistência à disciplina e à vigilância impostas pela cultural oficial. No discurso de resistência, os atores sociais adquirem a estatura de criadores e não mais de consumidores passivos do discurso oficial” (WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – II: A epistemologia jurídica da modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 66).

256 _{Quanto a questão do “jurista crítico”, imprescindível que se esclareça: a despeito deste trabalho fazer uso do} “positivismo crítico” de Ferrajoli especificamente no que se refere ao problema da fundamentação legal e da aplicação judicial das prisões preventivas no Brasil, existe uma farta crítica a esta concepção, inclusive quanto a própria expressão. É dizer: o “jurista crítico” seria tão apenas o “positivista crítico”? Ferrajoli é um “conservador” ou um “crítico”? À título exemplificativo, García Figueroa é um dos autores que tece severas críticas a Ferrajoli em vista desta concepção (o próprio título de seu artigo já diz muito...). A despeito de considerar a teoria de Ferrajoli como uma das mais influentes das últimas décadas, sustenta que possui fortes tensões internas, sobretudo por, no âmbito da teoria do direito, firmar adesão ao positivismo jurídico. Situa a teoria de Ferrajoli naquilo que chamou de “zona marginal” a respeito da orientação geral da filosofia jurídica atual, evidenciando contradições que surgem entre a vocação positivista e a vocação crítica de seu próprio conceito de direito. Desde a crítica às teses de separação entre direito e moral e da neutralidade (pretensões avalorativas do direito), conclui que o “positivismo crítico” encerra em si uma contradição porque o positivismo não pode ser crítico e porque a crítica não é função da teoria do direito positivista. Propõe que Ferrajoli abandone o dualismo direito/moral de seu positivismo como possibilidade de se tranquilizar quanto às contradições de sua teoria (GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime. Las tensiones de una teoria, cuando se declara positivista, quiere ser crítica, pero parece neoconstitucionalista. In: CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel; SALAZAR UGARTE, Pedro (Coord.). Garantismo: Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli. 2ª ed. Madrid: Trotta, 2009). No mesmo sentido, cf. PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para Além do Garantismo: Uma proposta hermenêutica de controle da decisão penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, pp. 45-92. Para os fins deste trabalho, o uso da expressão “jurista crítico” se refere especificamente quanto a atitude crítica do direito vigente desempenhada tendo em vista duas situações: (a) quanto ao problema delimitado (crítica garantista aos fundamentos legais da prisão preventiva) e (b) quanto à metodologia adotada (uso do garantismo como estratégia de redução de danos, é dizer, tão apenas nos locais em que seu corpo teórico é mais bem elaborado, como “modelo crítico de ciências criminais integradas” – Cf. Seção 3.3.2 deste trabalho).

Enquanto ferramentas válidas para análise de projetos de diagnose da operacionalidade dos sistemas penais, este tipo de abordagem tipológica representaria um relevante instrumental de análise que permitiriam identificar as situação das constantes de (in)justiça, (ir)racionalidade e (in)validade presente no estudo do sistema in concreto.

Enquanto o sistema penal garantista se caracteriza pela principiologia que engendra um modelo teórico minimalista de controle do arbítrio legislativo ou erro judicial, o sistema antípoda seria a patente carência da principiologia exposta, fazendo constatar a partir da caracterização maior ou menor, modelos minimalistas ou maximalistas (quanto à elaboração normativa), acusatórios (cognitivistas) ou inquisitivos (substancialistas) (quanto ao juízo) e garantistas ou pegagógicos (quanto aos fundamentos e à execução da pena): sistemas punitivos garantistas e autoritários257_.

Sob esta ótica, o modelo político-criminal decorrente da perspectiva garantista não apenas é reflexo do minimalismo como a ele mesmo se confunde:

[...] “Garantismo” e “direito penal mínimo” são, com efeito, termos sinônimos que designam um modelo teórico e normativo de direito penal capaz de minimizar a violência da intervenção punitiva – tanto na previsão legal dos delitos como em sua comprovação judicial – a submetendo a estritos limites impostos para tutelar os direitos da pessoa258

Enquanto modelo planificado sob a perspectiva da certeza relativa, enquanto a certeza perseguida pelo direito penal máximo seria a de que “[...] nessun colpevole resti impunito, a costo dell’incertezza che anche qualche innocente possa essere punito”, a certeza perseguida pelo direito penal mínimo, ao contrário, seria a de que “[...] nessun innocente sia punito, a costo dell’incertezza che anche qualche colpevole possa restare impunito”259_{. Enquanto o}

primeiro direita respeito à perspectiva político-criminal de Estados absoluto ou totalitários, o segundo se adequaria à realidade democrática dos Estados de direito260_.

257 _{CARVALHO, Pena e Garantias..., 2008, p. 84}

258 _{FERRAJOLI, Democracia y Garantismo..., 2008, p. 193.}

259 _{FERRAJOLI, Diritto e Ragione... 2011, p. 83. “[...] nenhum culpado fique impune, à custa da incerteza de} que também algum inocente possa ser punido” e “[...] nenhum inocente seja punido à custa da incerteza de que também algum culpado possa ficar impune” (tradução livre).

260_{Com a expressão “Estado de direito”, explica Ferrajoli, entende-se “[...] un tipo di ordenamento in cui il} potere pubblico, e specificamente quello penale, è rigidamente limitato e vinculato dalla legge sotto il profilo sostanziale (o dei contenuti penalmente rilevanti) e sotto quello processuale (o delle forme proceduralmente vinculanti)”, enquanto por “Estado absoluto ou totatilário” poderia se entender “[...] qualunque ordinamento ove i pubblici poteri siano ‘legibus soluti’ o ‘totali’, cioè non disciplinati dalla legge e quindi privi di limiti e condizioni” (FERRAJOLI, Diritto e Ragione..., 2011, p. 81. “[...] um tipo de ordenamento no qual o poder público, e especificamente o penal, é rigidamente limitado e vinculado à lei sob um aspecto substancial [ou de conteúdo penalmente relevante] e processual (ou de forma processualmente vinculante” e “[...] qualquer sistema em que os poderes públicos são ‘legibus soluti’ ou ‘totali’, que não é regulado por lei e, portanto, é privado de limites e condições” [tradução livre]).

Uma vez trabalhando-se com o instrumental político-criminal minimalista, vigorará o princípio in dubio pro reo, a partir do qual o poder punitivo não poderá ser operado em caso de dúvida e incerteza, tal qual previsto na Constituição de 88261_{; por outro lado, na}

manipulação da abordagem maximalista, o poder punitivo estará autorizado a operar desde os elementos de incerteza e imprevisibilidade, segundo a lógica do princípio in dubio contra reum, que na realidade jurisprudencial brasileiro foi convencionado – em tácita disposição contrária à Constituição – chamar de in dubio pro societate, como se a perspectiva de proteção de direitos e garantias fundamentais em direcionamento limitador do poder punitivo não dissesse respeito aos interesses fundamentais da sociedade em um espaço democrático.

Os modelos de direito penal mínimo e direito penal máximo, na forma de suas contrapostas opções político-criminais, são correspondentes a dois modelos de verdade relativa nitidamente opostos que, a depender da forma com que tratam da verdade e condições de autorização da intervenção penal na esfera da liberdade individual, bem como da situação jurídico-política em que processo penal estatal se situa (Estado de direito ou absoluto/totalitário), darão guarida à potencialização ou contenção da violência estatal, seja operando pela máxima tutela da segurança pública (in dubio pro societate) ou máxima tutela das liberdades individuais (in dubio pro reo), respectivamente, porém sendo tão apenas cabível num contexto democrático tal como o eleito pelo Estado brasileiro em sua Carta Magna.