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De acordo com o exposto no Capítulo 1º, a causa de uma relação jurídica é seu título jurídico originário, a qual é diversa para cada uma das três relações jurídicas em apreço, embora sejam interligadas de modo mais ou menos próximo, o que, à semelhança dos fatores de interligação entre os objetos e finalidades das três relações, revela a coligação existente entre elas.

Há coligação entre relações jurídicas quando, a despeito de sua autonomia estrutural, há um nexo jurídico de influência unilateral ou recíproco entre elas. Nas palavras de Francesco Paulo de Crescenzo Marino - que a despeito de se referirem à coligação contratual, podem ser ora aproveitadas para exposição do conceito em apreço -,“Contratos coligados podem ser conceituados como contratos que, por força de disposição legal, da natureza acessória de um deles ou do conteúdo contratual (expresso ou implícito), encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca.”123

As três relações jurídicas em apreço coligam-se por estarem atreladas a um mesmo fenômeno jurídico, qual seja, a prestação de serviços público sob regime de concessão, o que implica sua regência pelo mesmo conjunto de normas jurídicas, ainda que existam certas normas jurídicas que se apliquem individualmente a apenas uma ou duas delas.

Trata-se do que Emilio Betti denomina coligação objetiva, no seguinte sentido: “seu nexo de recíproca interdependência, ou de dependência unilateral, pode, antes de mais, resultar, objetivamente, do próprio conteúdo econômico- social do respectivo regulamento de interesses. Quando, por ex., um dos dois negócios seja destinado a desempenhar uma função econômica de garantia ou

de execução, em relação ao regulamento de interesses estabelecido pelo outro.124”

Como se passa a expor, as relações de concessão e prestação têm por causa atos jurídicos, enquanto que a relação de garantia se instaura mediante a ocorrência de um fato jurídico, como se passa a expor.

2.4.1 - Causa da relação de concessão

A causa da relação de concessão é o ato-união que integra o ato de outorga por parte do concedente, o ato-condição de aceitação da outorga por parte da concessionária, e o contrato entre ambos.

Embora existam casos em que a união de todos esses atos se consubstancia integralmente no instrumento contratual da concessão, há outros, em que a assinatura de tal instrumento é precedida pela publicação do correspondente ato de outorga, o que torna ainda mais nítida a distinção dos dois aspectos da relação de concessão.

Vale dizer que, mesmo nesses casos em que o ato de outorga se expressa em veículo físico-material distinto do instrumento contratual, a relação de concessão só se instaura mediante a manifestação de vontade da concessionária em ingressar em tal relação, por isso ser denominada ato-condição, a qual invariavelmente se expressa por meio da assinatura que apõe no instrumento contratual.

Antes disso, instauram-se duas relações jurídicas entre as mesmas partes que repercutem sobre a constituição da relação de concessão, mas que com ela não se funde ou confunde: a relação entre a entidade ou órgão administrativo promotor do processo licitatório que precede a outorga da concessão e os licitantes, o que inclui a futura concessionária ou, mais precisamente, as pessoas jurídicas que constituirão a futura concessionária; e, depois dessa, a relação entre

a entidade ou órgão administrativo competente para a prática do ato de adjudicação e o adjudicatário.

A repercussão da primeira dessas relações sobre a relação de concessão advém de que será dela que resultará o outro sujeito com quem será celebrado o contrato de concessão, assim como o preço que a ele será integrado, e, além disso, eventual nulidade do processo licitatório compromete também a validade da relação de concessão.

A repercussão da segunda dessas relações sobre a relação de concessão deriva de que, normalmente, atribui-se uma série de obrigações ao adjucatário que devem ser atendidas antes da celebração do contrato de concessão, tais como a constituição da empresa concessionária, a apresentação da garantia do contrato e dos seguros pertinentes a seu objeto, pagamento de custos relacionados ao processo licitatório, quando previsto no edital, e etc. Eventual descumprimento de tais obrigações, por culpa do adjudicatário, enseja a execução da garantia de proposta e o chamamento do segundo colocado no processo licitatório.

2.4.2 - Causa da relação de prestação

Como visto, é da relação de concessão que resulta a configuração do serviço que será fornecido pela concessionária e a delegação que propicia a instauração das relações de prestação.

Há, portanto, um vínculo de derivação da relação de prestação relativamente à de concessão, de índole genética e funcional125, pois a influência da relação de concessão quanto à formação da relação de prestação abrange sua instauração, eis que sem a delegação por meio dela conferida à concessionária as

125 _{De acordo com Francisco Paulo De Crescenzo Marino, a coligação é genética quando} “um negócio exerce um ação (vinculativa ou não) sobre a formação de outro, porém a relevância jurídica desse coligamento não ultrapassa a fase de formação dos contratos sucessivos”, e há coligação funcional quando “um negócio influencia a relação nascida de outro negócio, sito é, atua no momento funcional e não somente naquele genético.” (cf. pág. 59

relações de prestação não se constituiriam, e também sua conformação inicial e permanente.

Contudo, embora seja certo que a relação de prestação só se instaura em virtude da relação de concessão, a causa imediata da relação de prestação não é o ato jurídico correspondente à relação de concessão, mas o ato-união que integra o requerimento de acesso do candidato à usuário, que só é dispensado no caso dos serviços de fruição compulsória imposta por lei, e o ato de admissão para fruição efetiva do serviço.

Ressalvada a exceção supra referida, o requerimento de acesso reveste-se do caráter de ato-condição para expedição do ato de admissão, e pode se manifestar sob forma escrita, v.g., o preenchimento de formulários; verbal, p. ex., a solicitação de tíquete para uso de transporte coletivo; ou por meio da prática de determinada conduta tida como suficiente para manifestar, de modo inequívoco, a vontade de fruir determinado serviço, como, p. ex., o uso de rodovia pedagiada.

Conquanto os requisitos de acesso aos serviços públicos sejam estabelecidos pelo poder concedente, nas normas regulamentares do serviço, a prática do correspondente ato de admissão cabe à concessionária e deve ser considerado ato administrativo, para todos os fins de Direito, inclusive no que se refere ao controle de sua validade.

Tais requisitos de acesso devem ser estabelecidos de modo claro e objetivo, tanto no que se refere a eventuais qualidades dos sujeitos que podem obter a prestação do serviço, quanto no que toca às condutas que devem ser desenvolvidas pelo candidato a usuário para que possa fruir o serviço, tais como pagamento de tarifas, eventuais adaptações necessárias para prestação de serviços em seu domicílio, manutenção de equipamentos aptos a medir o consumo do serviço, etc.

Contudo, a depender das características do serviço, é possível que caiba à concessionária alguma margem de apreciação da concessionária acerca da satisfação ou não dos requisitos de acesso por parte dos usuários, sem que lhe caiba, evidentemente, fazer qualquer juízo verdadeiramente discricionário, assim

entendido o que envolva valoração quanto à conveniência e oportunidade do ato de admissão do usuário ao serviço.

Haverá, quando muito, espaço para juízos de caráter técnico, e não político, que não devem ser confundidos com o exercício de discricionariedade propriamente dita, de índole política, embora configure o que usualmente se designa como discricionariedade técnica126.

Nas hipóteses em que a margem de liberdade para apreciação técnica possa se confundir com aspectos pertinentes à conveniência e oportunidade do ato de admissão, a atividade a ser desenvolvida pela concessionária há de se restringir à manifestação de caráter técnico, cabendo à entidade concedente se pronunciar quanto aos demais aspectos envolvidos e expedir o correspondente ato de admissão, suspensão ou extinção, porquanto a delegação conferida à concessionária restringe-se ao desenvolvimento da prestação, sem que possa abranger juízos pertinentes aos interesses públicos.

2.4.3 Causa da relação de garantia

Diversamente do que se passa relativamente à causa das demais relações, a que se refere à relação de garantia não é um ato, mas, sim, um fato jurídico, que é a prestação do serviço público sob regime de concessão, o qual implica a instauração de relação jurídica entre usuário e concedente, por força do previsto nos artigos 175, caput e parágrafo único; e 37, §3º, da Constituição da República, assim como em diversos dispositivos da Lei 8.987/95, que tratam dos direitos que os usuários titularizam perante o concedente, v.g., artigos 3º, 7º, incisos I à IV; 29 e 30.

Portanto, à semelhança do que ocorre entre relação de concessão e prestação, há um vínculo de derivação entre elas e a relação de garantia, pois essa só existe para garantir a adequada prestação do serviço objeto de concessão.

126 _{Sobre a distinção entre discricionariedade propriamente dita e discricionariedade técnica, v.}

Note-se que, antes de usar e independentemente de que use ou não determinado serviço, os indivíduos têm todos os direitos pertinentes à sua qualidade de cidadão, o que inclui, mas não se restringe, a manifestação em audiências públicas em que se discuta a configuração inicial do serviço, assim como discutir suas alterações posteriores.

Contudo, é certo que o uso efetivo de determinado serviço expõe os cidadãos a situações jurídicas que não são produzidas em relação a quem não os utiliza e é, sobretudo, a respeito delas que se trata neste trabalho.

Como dito, a relação de garantia é mais específica que a relação de cidadania, embora com ela se comunique, sempre no sentido de ampliar, e nunca restringir, os direitos dos usuários.

2.5 – FINALIDADE DAS RELAÇÕES DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO