4. PRESENTASJON OG ANALYSE AV FUNN
4.3. A UTONOMI SOM SENTRALT FOR LÆRING
III.1. Histórico
A discussão relacionada ao tema da Governança Corporativa vem despertando muito interesse das empresas do mundo todo, mais especificamente daquelas que possuem valores mobiliários negociados em Bolsa de Valores ou Mercado de Balcão. A importância que o tema recebe decorre da necessidade das empresas utilizarem seus valores mobiliários como uma forma de captação de capital no mercado, e não através de um financiamento bancário a juros elevados, mas sim propondo ao mercado tornar-se sócio de seu negócio, bem como de seus riscos.
A vantagem deste tipo de operação para a empresa é o fato de que o custo da captação é menor, pois a empresa paga menos, retorno menor (retorno ao acionista) do que pagaria a um banco que a financiasse, isto porque o retorno do investimento que ela se propõe a pagar acaba ficando vinculado ao seu resultado, sendo rateado proporcionalmente entre os investidores, conforme a espécie de ações ou valores mobiliários detidos por estes e o investimento realizado.
Pelo lado do banco, também pode ser um bom negócio, pois havendo a pulverização do risco no mercado, em caso de quebra, o prejuízo também é pulverizado, não ficando concentrado apenas com a instituição financeira ou investidor que emprestou o capital, ainda que a remuneração pelo capital seja maior. Para o investidor, comprar ações ou valores mobiliários, conforme o caso, dependendo da empresa que os emite, também é vantajoso pelo melhor retorno que pode ter.
Neste momento passaremos a situar alguns acontecimentos históricos que levaram a Governança Corporativa a ganhar mais visibilidade na atualidade. Apenas a título de iniciação, convém fazer um esclarecimento sobre a idéia abordada pelo tema, uma vez que sua conceituação será feita no capítulo seguinte conforme veremos.
Podemos entender a Governança Corporativa, como regras de gestão adotadas por empresas, em sua maioria empresas de capital aberto, ou seja, empresas que possuem seus valores mobiliários negociados nos mercados de ações, com mais ênfase nas Bolsas de Valores, sendo citados no plural, já que como veremos, estes poderão ser negociados em jurisdições diferentes (Estados diferentes), independentemente da jurisdição em que a sede da empresa encontre- se estabelecida. Estas regras de gestão devem ser claras, transparentes e serem instrumentalizadas com fundamentos aceitos pelo mercado.
A governança sempre existiu dentro das empresas, especialmente nas empresas de capital aberto, já que toda empresa por menor que seja, independente de ser uma sociedade por ações, limitada ou qualquer outro tipo societário, precisa de um centro de comando para a tomada de decisões, fazendo com que desenvolva o seu objeto social previsto no estatuto ou contrato social, porém, a Governança Corporativa consiste em conceito razoavelmente novo e mais abrangente, tendo surgido inicialmente nos Estados Unidos e Inglaterra, após alguns escândalos corporativos envolvendo companhias de capital aberto que causaram grandes prejuízos ao mercado investidor na década de 1990.
Diante destes acontecimentos, tornou-se patente o desejo do mercado por regras mais claras e transparentes relacionadas às condutas adotadas pelas companhias, especialmente condutas adotadas por sua gestão. A partir daí a
Governança Corporativa ganhou força no mercado, forçando as companhias a cumprirem regras, não apenas estatais elaboradas pelo direito positivo de cada Estado ou emanadas de um órgão regulador específico, mas regras extraordinárias impostas facultativamente pelo mercado, indo além, visando uma maior garantia do investidor para com o capital investido em tais empresas, principalmente, os investidores institucionais que possuíam grandes somas de capital investidos nas empresas e que tinham um maior conhecimento e influência do mercado.
Interessante notar que a imposição facultativa acima descrita, decorreu do fato de que o mercado almejava a manutenção de empresas estruturadas e que garantissem a boa-fé de seus atos, fazendo com que aquelas que não aderissem a estas regras fossem, com o tempo, banidas do mercado, por desinteresse dos investidores.
No entendimento de João Bosco Lodi, “O poderoso Fundo Calpers de funcionários públicos da Califórnia, um dos maiores do mundo, costumava intimidar as empresas que não se enquadrassem nos Códigos de Melhores Práticas, publicando uma lista de inadimplentes”87.
Inicialmente, a Governança Corporativa adotada, frisou o relacionamento entre os acionistas controladores e minoritários, visando administrar os conflitos de interesse gerados na administração da sociedade. Para tanto, foi preciso criar mecanismos em que houvesse a dissociação entre a administração e o controle da sociedade, ou seja, retirar as influências existentes do controlador sobre a administração da sociedade, bem como a independência entre os órgãos da administração, tornando-a mais isenta, mais profissional.
87 “A técnica era confrontar as empresas e usar o escândalo da publicidade. Casos recentes de denúncias
públicas foram os da Disney, Heinz, W.R. Grace e Lubrizol. Na Disney, o presidente executivo Michael Eisner manteve dois conselheiros de sua escolha, contrariando as recomendações.” LODI, João Bosco. “Governança
Neste momento era importante viabilizar uma maior transparência pela administração, sem que para isso houvesse um prejuízo para a companhia, ou seja, a satisfação ao mercado não podia prejudicar assuntos estratégicos da companhia, tampouco engessar a companhia, de modo que ela não conseguisse realizar suas atividades normalmente, o que poderia impedir o seu crescimento.
Em virtude destas dificuldades surgem regras, sem natureza cogente,
denominadas regras de melhores práticas ou “códigos de melhores práticas”.88
Verifica-se que estes Códigos de Melhores Práticas de Governança Corporativa são sugestivos, sendo formulados pelo mercado através de associações, organizações internacionais, dentre outras entidades interessadas, baseados em costumes aceitos ou práticas selecionadas ou criadas para se chegar à estas premissas. Neste contexto, percebe-se que tais regras funcionam como um mecanismo de sintonia com o mercado abrangendo não apenas o relacionamento entre a administração e os acionistas, mas também o relacionamento com todos os stakeholders89, termo usado para definir as partes que de alguma forma possuem
interesses com a sociedade, abrangendo dentre eles acionistas, administradores, conselheiros, consumidores, fornecedores, clientes, colaboradores e coletividades afetadas pelo desenvolvimento das atividades empresarias.
Este conceito de melhores práticas a ser adotado pelo mercado foi facilmente absorvido pelos sistemas jurídicos americano e inglês, uma vez que
88 RIBEIRO, Milton Nassau, “Aspectos jurídicos da Governança Corporativa”, Editora Quarter Latin, 2007,
pág.18. Milton Nassau Ribeiro refere-se à “código de melhores práticas”, porém verificasse no mercado a referência como “política”, “regras” ou “regulamentos”. Como regulamento verificasse, inferência à BOVESPA – Bolsa de Valores mobiliários ao lançar os Regulamentos de Governança Corporativa.
89
Significa “parte interessada” e tem um significado mais amplo que Shareholders, que por sua vez significa acionista. Foi utilizado pela primeira vez pelo americano R. Edward Freeman, no livro “Gerência estratégica: Uma aproximação da parte interessada”.1984. Em seu significado abrange os componentes, meio externo, interessados na empresa, ou seja, todos que são atingidos ou atingem, de forma positiva ou negativa, pelas ações que a empresa pratique.
ambos baseiam-se nos preceitos da Commom Law (direito comum), onde o direito é
fundado em precedentes jurisprudenciais ou no direito costumeiro.90
Em função da necessidade e do desejo do mercado foram criadas comissões específicas para estudar o tema, fazendo com que em 1992, na Inglaterra, fosse lançado o primeiro Código de Melhores Práticas através da
Comissão Cadbury91. Este documento foi elaborado, partindo-se da análise de
situações concretas de falhas ou fraudes causadas ao mercado em função de atos de gestão praticados por companhias abertas.
Apesar de ter sido elaborado na Inglaterra, observando os problemas daquele mercado, o mesmo movimento já existia nos Estados Unidos, por conta de tendência disseminada por dois dos maiores investidores americanos, dois fundos
de pensão, um chamado Calpers (California Public Emploee’s Retirement System)92
e o outro chamado Fidelity, que passaram a exigir das empresas uma maior transparência das informações fornecidas pelas empresas como uma forma de
limitar o poder dos controladores93, que segundo João Bosco Lodi, tiveram uma
grande parcela de contribuição para a disseminação da Governança Corporativa como um todo94.
90
SOUZA, Thelma de Mesquita Garcia. “Governança Corporativa e o Conflito de Interesses nas Sociedades Anônimas”. Editora Atlas. 2005. Pág.9.
91
A Comissão Cadbury recebeu este nome por ter sido presidida por Sir Adrian Cadbury. “Lord Cadbury foi escolhido pelo Banco da Inglaterra em 1991 como chairman da comissão formada para estudar esse assunto, após um grande número de escândalos que levaram à necessidade de uma revisão cuidadosa do papel dos conselhos de administração e de sua composição e responsabilidades na Inglaterra. A comissão que ele presidiu e que adotou o nome de Comissão Cadbury representava um esforço conjunto da Bolsa de Valores de Londres, da "Accountancy Profession" e do Conselho de Reporte Financeiro (Financial Reporting Council), todos da Inglaterra. Chegou-se a conclusão de que este tema não havia sido avaliado de maneira suficientemente ampla e profunda na Inglaterra quanto em outros países, particularmente nos Estados Unidos.”
92 Fundo de pensão dos funcionários públicos da Califórnia/Estados Unidos da América 93
SOUZA, Thelma de Mesquita Garcia. “Governança Corporativa e o Conflito de Interesses nas Sociedades Anônimas”. Editora Atlas. 2005. Pág.10.
94
“Sem dúvida a ação pioneiro do Calpes trouxe progressos: aumentou o diálogo, a transparência e a preocupação pelo investidores.” LODI, João Bosco. “Governança Corporativa – O Governo da Empresa e o
Além do Comitê Cadbury, importante ressaltar outros dois comitês surgidos nesta mesma época no Reino Unido, o Comitê Greenbury e o Comitê Hampel que também criaram Códigos de Melhores Práticas a serem adotados pelas empresas. Importante o destaque de que os três Comitês apesar de criarem códigos distintos, possuem em sua essência, a formação de uma consciência corporativa igualitária, como maior transparência dos atos praticados pela administração e independência na gestão. Por conta disso, estes três códigos contribuíram muito para a formulação de melhores práticas de governança corporativa.
Considerando o fenômeno da globalização, com a diminuição das distâncias anteriormente existentes entre os Estados e consequentemente entre os mercados, investidores e empresas, a Governança Corporativa foi rapidamente disseminada para os demais mercados existentes no planeta, não apenas pela facilidade ao acesso da informação, mas principalmente pelo fato de que havendo a facilidade de acesso aos mercados existentes em outros Estados por investidores transnacionais, os prejuízos dos escândalos financeiros ingleses e americanos, também foram sentidos além das respectivas fronteiras como consequência de
economias interligadas em função do fluxo global de capital entre os Estados.95
Além disso, importante destacar que em virtude da extensão dos escândalos, criou-se um campo fértil para a disseminação da Governança Corporativa nos demais países, incluindo o Brasil.
Por conta disso, o tema da Governança Corporativa também foi objeto de estudo pela Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE)96, que verificou que a relação existente entre a entrada de capital
estrangeiro em um país dependia do grau de Governança Corporativa adotada pelas
empresas locais97, ou seja, quanto maior o grau de comprometimento com a
Governança Corporativa, mais disponibilidade existiria para investimentos, pois o investidor se sentiria mais garantido ao investir num ambiente em que o risco é menor ou mais previsível.
Além disso, uma pesquisa realizada, denominada Investor Opinion Survey, elaborada pela empresa de consultoria McKinsey & Company concluiu que os investidores estariam dispostos a pagar mais caro por ações de empresas que
possuem boas práticas de Governança Corporativa98 e que ainda tenham um
diferencial neste sentido.
A partir dos códigos de melhores práticas, algo que parecia ser prejudicial ao controle da sociedade, ou seja, algo que era visto como a possibilidade de perda de controle da companhia, passa a ser visto como benéfico a esta, obviamente motivado pela pressão do mercado, motivo pelo qual países europeus como Itália, França e Alemanha, também passam a adotar as premissas de Governança Corporativa anglo-saxão.
Com efeito, a Itália passa a adotar a Governança Corporativa em momento posterior à compra da gigante de telecomunicações italiana, Telecon Itália, pela empresa Olivetti e fundamentado nos estudos formulados pelo Comitê Draghi, dirigido por Mário Draghi, nomeado pelo Tesouro Italiano, que propôs a privatização e modernização da Bolsa de Milão, balanços transparentes e de acordo com a lei,
96
A OCDE emitiu em 1999 os Princípios de Governança Corporativa, revisado posteriormente em 2004. Os princípios refletem a intenção de uma padronização para se atingir a estabilidade econômica internacional;
97
RIBEIRO, Milton Nassau, “Aspectos jurídicos da Governança Corporativa”, Editora Quarter Latin, 2007, Pág. 19.
relatórios financeiros semestrais, divulgação da remuneração dos conselheiros e investigações mais rigorosas sobre insider trading (informações privilegiadas)99.
A França também adotou a Governança Corporativa através do Relatório Vienot que sugeria formas de governança por intermédio da transparência pública para a remuneração dos diretores e conselheiros, a limitação de até cinco conselheiros onde um conselheiro pode exercer o cargo de Diretor, maiores e melhores resultados aos acionistas, independência dos conselheiros e criação de comitês de suporte (auditoria e remuneração).
A Alemanha também adotou tais premissas tendo, entretanto, uma abordagem mais ampla, vez que não se preocupou apenas com uma melhor satisfação aos stockholders (acionistas), mas também aos stakeholders (parte interessada), enfocando a finalidade social da empresa. Verifica-se na Alemanha uma preocupação com o social, viabilizando pela Governança Corporativa não apenas uma preocupação com o lucro e direitos aos acionistas minoritários, mas também uma responsabilidade social.
Em 1998, vinte chefes das grandes empresas internacionais, dentre dezesseis países, reuniram-se em Londres para formar o Conselho Global de Governança Corporativa com o intuito de afinar os discursos relacionados ao tema. Logo em sua primeira reunião algumas preocupações foram destacadas, quais sejam:
(i) a responsabilidade do conselho de administração para com os
acionistas;
(ii) os conselheiros devem ser independentes;
(iii) os cargos de presidente da empresa e presidente do conselho de administração não podem ser exercidos pela mesma pessoa e
(iv) adequação das empresas a certos padrões internacionais para que sejam listadas na bolsa de valores no mundo.
A expansão da Governança Corporativa continuou pelo mundo, atravessando as fronteiras, já que como visto anteriormente, a globalização viabiliza esta disseminação. As empresas detentoras de capital, historicamente empresas americanas e européias, sendo dentre as européias, mais propriamente inglesas, francesas, alemãs, bem como espanhola que atualmente vem abrindo cada vez mais seu mercado, passam a investir em outros Estados em busca do aumento de suas receitas através de investimentos em empresas locais lucrativas, ou buscando o desenvolvimento de novos projetos rentáveis.
Diante disso, os Estados receptores deste capital passam a ser influenciados pelos ideais e regras trazidas pelos investidores externos e começam a adotar as mesmas premissas de Governança Corporativa. A adoção destas premissas nos Estados receptores, conforme estudos acima mencionados, trouxe um atrativo aos investidores, fazendo com que as empresas locais também se adequassem e evoluíssem em sua forma de governança, de modo a atrair, cada vez mais capital estrangeiro e fomentando seu desenvolvimento.
No caso das regras trazidas pelos investidores estrangeiros, não são elas necessariamente, norma cogentes do país receptor do investimento, mas por serem muitas vezes nos países de origem, acabam por influenciar o surgimento de normas cogentes no país receptor, ou mesmo o surgimento de regras, ainda que não cogentes, para adaptar a forma de gestão da companhia a padrões internacionais.
Além das empresas, o próprio Estado foi forçado a adequar-se ao conceito, melhorando suas práticas de governo, de modo a deixar mais clara e transparente a sua política econômica, fortalecendo suas instituições internas e infra-estrutura adequada para recepcionar novos negócios e investimentos,
preparando-se, assim, para o aquecimento de sua economia.100
Tal constatação é verificada através da consagração do Brasil ao receber o atestado internacional de grau de investimento (“investment grade”), em
2008, sugerido por empresas internacionais de avaliação de risco101, apesar de,
posteriormente, ter sido abatido pela crise mundial ocorrida da metade para o final do mesmo ano. Por serem empresas de renome, a opinião sugerida do mercado serve como uma sinalização aos investidores, aumentando ou diminuindo o apetite destes em sua tomada de decisão de investimento neste mercado.
O mercado acionário brasileiro no final da década 90 ainda era pouco expressivo comparado com o mercado internacional, já que poucas empresas brasileiras estavam listadas na Bolsa de Valores. Alguns motivos justificam este dado:
(i) os investimentos não eram tão pulverizados no mercado, pois não
existia capital excedente capaz de movimentá-lo com força;
(ii) o ingresso de capital estrangeiro, já existente, não era comparado ao
que notamos atualmente, vez que o mercado acionário não era tão atrativo como hoje constatamos;
100
Como visto anteriormente, estes melhoramentos decorreram dos ideais de Governança Corporativa.
(iii) em função do histórico econômico brasileiro, hiper inflação, dívida externa elevada, dentre outros, tornava o Brasil um mercado incerto que não gerava credibilidade no âmbito internacional e
(iv) nem o Estado Brasileiro ou as empresa brasileiras possuíam padrões
de Governança Corporativa desejadas pelos investidores internacionais.
Contudo, apesar destas intempéries, as empresas brasileiras sentindo a necessidade de captação de capital no mercado, visando financiar seu crescimento, já que o país iniciava uma era de crescimento econômico, correram para adaptar-se à esta tendência, fazendo com que o volume de negócios na Bolsa de Valores de São Paulo (BOVESPA) crescesse exponencialmente, muito em função do capital estrangeiro, pois o país começava a mostrar a vontade de se tronar um polo de atração de investimentos globais. Em função disso, a partir de debates realizados pelo Instituto Brasileiro de Governança Corporativa (IBGC), foi elaborado em 1998 o Código de Melhores Práticas de Governança Corporativa brasileiro, que obviamente baseou-se nas premissas internacionais já mencionadas.
Como dito anteriormente, a Governança Corporativa apesar de ser formada por regras baseadas em condutas de melhores práticas adotadas pelas empresas, tais regras não necessariamente são reguladas pelo Estado, porém, existe a predisposição deste para tutelar tais condutas.
Após os escândalos financeiros norte americanos, especificamente os relacionados às empresas Enron e WorldCom, que causaram impacto à credibilidade do mercado e prejuízos financeiros a este, inclusive, pelo fato de que os infortúnios ocorreram com conhecimento de uma das empresas de auditoria mais conceituadas do mercado à época, a Arthur Andersen, tida como confiável em
âmbito internacional, surgiu nos Estados Unidos da América, a necessidade de uma regulação um pouco mais abrangente, através da Lei Sarbarnes-Oxley, promulgada em 2002, que recebeu o nome de seus elaboradores, Paul Sarbarnes e Michael Oxley.
A SOX, como é conhecida a Lei Sarbarnes-Oxley, tratou de criar critérios mais rígidos de Governança Corporativa a serem adotados pelas empresas americanas, ou pelas empresas que negociam seus valores mobiliários naquele mercado. Dentre outros assuntos, a lei prevê uma maior responsabilidade dos órgãos de administração das sociedades, dentre eles o Conselho de Administração, a Diretoria, a Presidência, Comitês de Auditoria, auditorias independentes, inclusive advogados contratados, de modo a criar uma independência com o controle da companhia.
A SOX também enfatizou a transparência com que são prestadas as informações ao mercado, bem como penalidades rígidas em caso de descumprimento.
III.2. Definição
Antes de definirmos a Governança Corporativa, se faz necessário para tornar o conceito mais didático conceituarmos governança.
Para o Professor Aurélio Buarque de Holanda, governança significa “ato de governar, governo”.
Transpondo tal conceito para o tema ora abordado, verificamos que Governança Corporativa relaciona com o governo da empresa, refletindo, portanto, no poder de governar a empresa ou poder de comando da empresa.
Contudo esta afirmação não pode ser totalmente verdadeira, pois o termo Governança Corporativa quer dizer mais do que isso e não apenas uma relação com o poder de controle existente. Aliás, importante ressaltar que o termo tem mais relação com as sociedades por ações, já que corresponde com o termo Corporate Governance importado da cultura corporativa anglo-saxã, onde Corporate tem relação direta com a palavra Corporation, fazendo referência direta às sociedades por ações.
Desta forma, necessária apenas uma introdução simplista sobre o poder de comando da empresa. A partir da regra geral onde uma sociedade é