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O tipo subjectivo dos ilícitos criminais de coacção sexual e violação pressupõem por parte do agente uma conduta dolosa, em qualquer das modalidades de dolo previstas no artigo 14.º do Código Penal.

No crime de coacção sexual o agente deve representar a oposição da vontade da vítima. Como refere Paulo Pinto de Albuquerque17_{“(…) para tal, é suficiente que ele não esteja seguro do}

consentimento da vítima. Dito de forma positiva, atenta a natureza do bem jurídico em causa, que toca o mais íntimo de cada ser humano, o agente só pode agir na certeza do consentimento da vítima. A oposição da vítima não tem de se exprimir por uma resistência física, podendo sê-lo também por palavras, gestos ou qualquer outro modo perceptível (acórdão do TEDH M.C. v. Bulgária, de 4.12.2003, § 166, e CONCEIÇÃO CUNHA, 2003 v: 199, e 2011: 475 a 478, MARIA CLARA SOTTOMAYOR, 2011: 298 E 299, INÊS LEITE, 2011: 63, e MIGUEZ GARCIA e CASTELO RIO, 2014: 687, anotações 10.ª e 11.ª ao artigo 163.º (embora com afirmações dúbias, como “O simples desrespeito pela vontade da pessoa não pode ser

16 _{Santos, Beleza dos, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 57, págs. 317 e seguintes.}

17_{Albuquerque, Paulo Sérgio Pinto de, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da} Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição actualizada, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2015, págs. 649-650.

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qualificado de violência”, os Autores decidem-se pela consideração de que “Não se torna porém indispensável uma resistência efectiva”, mas contra FIGUEIREDO DIAS, anotações 19.ª, 20.ª e 26.ª ao artigo 163.º, in CCCP, 1999, e, de novo, anotações 21.ª, 22.ª e 30.ª ao artigo 163.º, in CCCP, 2012, LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, 2002 b: 381 e 382, e HELENA MONIZ, 2005: 320). É político-criminalmente intolerável e constitucionalmente inadmissível a suposição de que “a vítima não possui a necessária oposição íntima séria” quando ela exprimiu verbalmente ou de outra forma perceptível que não quer o acto sexual (…)”.

No crime de violação o agente também deve representar a oposição da vítima. Porém, a motivação libidinosa não é um elemento típico implícito. A título do exemplo, “comete o crime

de violação o agente que introduz à força um saco de cocaína na vagina ou no ânus da vítima com vista a efectuar um transporte de droga” 18_.

1.6. Agravação

De acordo com o artigo 177.º do Código Penal: “1 - As penas previstas nos artigos 163.º a

165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:

a) For ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou

b) Se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.

2 - As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º

3 - As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.

4 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 175.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º e no artigo 176.º-A são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas.

5 - As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.

6 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos.

7 - As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.

18 _{Albuquerque, Paulo Sérgio Pinto de, Comentário do Código Penal à Luz da Constituição da República e da} Convenção Europeia dos Direitos do Homem, 3.ª edição actualizada, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2015, págs. 656.

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8 - Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena”.

Em 2015, a lei n.º 103/2015, de 24 de Agosto, ampliou o leque de agravações introduzindo novos motivos e formas de agravação e contemplando novos crimes.

Assim, passou a prever-se o aproveitamento de uma situação de coabitação, pelo aumento de vulnerabilidade da vítima; a prática dos factos conjuntamente por duas ou mais pessoas, e alargou-se o âmbito incriminatório do crime previsto no artigo 165.º do Código Penal (abuso sexual de pessoa incapaz de resistência).

Tais alterações visaram transpor para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2011/93/EU, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Dezembro de 2011, relativa à luta contra o abuso sexual e a exploração sexual de crianças e a pornografia infantil, que substitui a Decisão- Quadro n.º 2004/68/JAI do Conselho, de 22 de Dezembro de 2003, e dar ainda cumprimento às obrigações assumidas por Portugal com a ratificação da Convenção do Conselho da Europa para a Protecção das Crianças contra a Exploração Sexual e os Abusos Sexuais, assinada em Lanzarote, em 25 de Outubro de 2007 (Convenção de Lanzarote).

1.7. Queixa

Conforme resulta do artigo 178.º do Código Penal: “1 - O procedimento criminal pelos crimes

previstos nos artigos 163.º a 165.º, 167.º, 168.º e 170.º depende de queixa, salvo se forem praticados contra menor ou deles resultar suicídio ou morte da vítima.

2 - Quando o procedimento pelos crimes previstos nos artigos 163.º e 164.º depender de queixa, o Ministério Público pode dar início ao mesmo, no prazo de seis meses a contar da data em que tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse da vítima o aconselhe.

3 - O procedimento criminal pelo crime previsto no artigo 173.º depende de queixa, salvo se dele resultar suicídio ou morte da vítima.

4 - Nos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor não agravados pelo resultado, o Ministério Público, tendo em conta o interesse da vítima, pode determinar a suspensão provisória do processo, com a concordância do juiz de instrução e do arguido, desde que não tenha sido aplicada anteriormente medida similar por crime da mesma natureza.

5 - No caso previsto no número anterior, a duração da suspensão pode ir até cinco anos”.

A reforma de 2007 veio estabelecer a natureza pública dos crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual contra menores.

Com excepção do crime previsto no artigo 173.º do Código Penal (Actos sexuais com adolescentes), todos os crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual envolvendo

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menores de 18 anos passaram a ter natureza pública, e mesmo no caso do artigo 173.º do Código Penal, o crime é público se dele resultar suicídio ou morte da vítima.

Com as alterações introduzidas em 2015 pela Lei n.º 83/2015, de 5 de Agosto, os ilícitos criminais de violação e de coacção sexual, continuando a ter natureza semi-pública, passaram a contemplar uma restrição a essa natureza. Pois, por força desta alteração, o processo pode ter início em relação a vítimas maiores de idade oficiosamente pelo Ministério Público no prazo de seis meses a contar da data em que tiver tido conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse da vítima o aconselhe.

Ou seja, sempre que o Ministério Público percepcione que a vítima se sente coagida a não expressar livremente a sua vontade, sendo do seu interesse a descoberta da verdade e a punição do agente, deve dar início ao processo sem queixa.

Já nas situações em que a vítima, de forma perfeitamente livre e consciente, não pretende o procedimento, por razões pessoais, então o Estado não pode ultrapassar a sua vontade.

1.8. Penas acessórias

Estatui o artigo 69.º-B do Código Penal, sob a epígrafe “Proibição do exercício de funções por

crimes contra a autodeterminação sexual e a liberdade sexual” que: “1 - Pode ser condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre dois a 20 anos, atenta a concreta gravidade do facto e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor.

2 - É condenado na proibição de exercer profissão, emprego, funções ou atividades, públicas ou privadas, cujo exercício envolva contacto regular com menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.

3 - É condenado na proibição de exercer funções ou atividades públicas ou privadas, ainda que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto no artigo 166.º”.

Ainda, sob a epígrafe “Proibição de confiança de menores e inibição de responsabilidades

parentais”, dispõe o artigo 69.º-C do Código Penal que: “1 - Pode ser condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre dois e 20 anos, atenta a concreta gravidade do fato e a sua conexão com a função exercida pelo agente, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima não seja menor.

2 - É condenado na proibição de assumir a confiança de menor, em especial a adoção, tutela, curatela, acolhimento familiar, apadrinhamento civil, entrega, guarda ou confiança de menores, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, quando a vítima seja menor.

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3 - É condenado na inibição do exercício de responsabilidades parentais, por um período fixado entre cinco e 20 anos, quem for punido por crime previsto nos artigos 163.º a 176.º-A, praticado contra descendente do agente, do seu cônjuge ou de pessoa com quem o agente mantenha relação análoga à dos cônjuges.

4 - Aplica-se o disposto nos n.ºs 1 e 2 relativamente às relações já constituídas”.

As penas acessórias são, em regra, entendidas como uma mera faculdade e não como uma consequência directa do crime, na linha da doutrina aceite de que inexistem efeitos automáticos das penas19_.

As penas acessórias têm uma função coadjuvante das penas principais, dependendo de razões de prevenção geral e especial e da culpa na determinação da medida concreta. A pena acessória deve revelar-se necessária, adequada, proporcional e não excessiva.

A sua aplicabilidade, em termos processuais, deve estar sustentada em factualidade própria e o pedido de aplicação destas penas acessórias deve constar na acusação. Porém, tal não obsta a que na decisão final as mesmas sejam aplicadas, devendo, no entanto, o tribunal comunicar a alteração a efectuar, nos termos do n.ºs 1 e 3 do artigo 358.º do Código de Processo Penal. A fundamentação do acórdão uniformizador n.º 7/2008, do STJ assim o impõem.

As penas acessórias de proibição de exercício de funções ou de proibição de confiança de menores têm carácter facultativo, dependendo da gravidade do crime e sua conexão com a função exercida pelo agente, no caso em que a vítima é maior.

Tais penas acessórias têm aplicação obrigatória nas situações em que as vítimas sejam menores de idade, ou no caso da pena acessória de inibição das responsabilidades parentais, que tem de ser sempre aplicada caso o agente do crime praticado um crime sexual contra descendente, descente do cônjuge ou de com quem viva em relações análogas à do cônjuge. Ainda, possui carácter obrigatório a aplicação de pena acessória de proibição de exercer funções ou actividades públicas ou privadas, mesmo que não remuneradas, nos estabelecimentos previstos no n.º 1 do artigo 166.º, quem for punido por este crime, (cfr. artigo 69.º-B, n.º 2, do Código Penal).

A este respeito, acompanhando José Mouraz Lopes e Tiago Caiado Milheiro20 _“(…)A

aplicabilidade automática das penas acessórias, mesmo quando a vítima é menor, suscita as maiores reservas sobre a sua compatibilização constitucional. A sedimentação do princípio da proibição do efeito automática das penas a que se alude no artigo 30.º, n.º 4 da CRP, tem sido efectuada, de forma inequívoca pelo TC em variadíssima jurisprudência, sustentada exactamente na afirmação de que nenhuma pena envolve, como efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou políticos. (…) No caso dos artigos 69.º-B e 69.º-C, estabelece-se um efeito automático da condenação em relação a crimes, cujos contornos concretos podem

19 _{Dias, Jorge Figueiredo, Direito Penal, As Consequências Jurídicas do Crime, Lisboa, 1994, pág. 158.}

20 _{Lopes, Milheiro, José, Tiago, Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, 1.ª edição, Coimbra, Coimbra} Editora, 2015, págs. 229-230.

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demonstrar a desnecessidade de aplicação da pena acessória e, inclusive, a sua flagrante desproporcionalidade e excesso na reacção sancionatória, face à diversidade de crimes (v. g. namorado com 17 anos condenado em virtude de um apalpão a namorada também menor de idade, que passa a estar obrigatoriamente impossibilitado de assumir responsabilidades parentais). Ou seja, a impossibilidade do juiz ponderar a necessidade da aplicação da pena acessória atenta a gravidade dos factos, ademais considerando os limites mínimos das penas – 5 anos, colide com os princípios da proporcionalidade e da culpa. Ressalte-se igualmente, que essa impossibilidade de ponderação determina que a condenação penal tenha como efeito automático, ope legis, a perda de direitos civis e profissionais em violação do artigo 30.º, n.º 4 da CRP. Entende-se assim, que existirão situações em que, nomeadamente considerando o crime em causa e as circunstâncias em que o mesmo ocorreu, se impõe recusar a aplicação do normativo por inconstitucionalidade”. (negrito nosso)

2. Aspectos práticos e gestão processual