Em termos gerais, o patrimônio de afetação compreende um conjunto autônomo de bens, direitos e obrigações, para os quais foram reservados função específica dentro patrimônio geral do seu titular, a que permanece vinculado. Porém, embora dotado de autonomia funcional, para o cumprimento da sua finalidade, o patrimônio de afetação matém- se vinculado ao patrimônio geral do respectivo titular.
Nos dizeres de Melhim Namem Chalhub, dentro do patrimônio geral do titular coexistem duas ou mais massas patrimoniais que, embora incomunicáveis, podem estar relacionadas “por la os de interdependência cujos limites e intensidade hão de ser determinados pela natureza da função a que estiver destinada a massa patrimonial especial, preservando-se sempre as condi es necessárias à consecu ão do ob etivo da afeta ão ”168
Antes de apresentar as características gerais do patrimônio de afetação, cabe fazer uma brevíssima análise sobre a definição de patrimônio no âmbito contábil e jurídico. Começando pela esfera contábil169, onde o patrimônio é definido como o conjunto de elementos diretamente relacionados com a mensuração da posição patrimonial e financeira da entidade e compreende os elementos ativos, passivos e do patrimônio líquido.
Sob o aspecto contábil, o ativo é formado pelo conjunto de bens e direitos pertencentes à entidade, como resultado de eventos passados e dos quais se espera a obtenção de futuros benefícios econômicos. O passivo compreende as obrigações da entidade para com terceiros
168 CHALHUB, Melhim Namem, op. cit., p. 82.
169 As definições aqui apresentadas estão baseadas nas definições apresentada na Estrutura Conceitual para
Elaboração e Divulgação de Relatório Contábil-Financeiro editada pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis por meio do CPC 00, disponível em: <static.cmediagroup.com.br/Documentos/147_CPC00_R1.pdfpc.>. Acesso em 03 fev. 2015.
(não proprietários) como resultado de eventos passados e do qual se espera a saída de recursos da entidade capazes de gerar benefícios econômicos. Enfim, o patrimônio líquido é o valor residual dos ativos da entidade depois de deduzidos todos os seus passivos. O patrimônio líquido compreende os recursos pertencentes aos proprietários da entidade empresarial.
No âmbito jurídico, segundo Sílvio de Salvo Venosa o patrimônio “ o con unto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. O patrimônio engloba tão-s os direitos pecuniários”170. Já para Sílvio Rodrigues, o patrimônio é formado
pelo “conjunto de relações ativas e passivas, e esse vínculo entre os direitos e as obrigações do titular, constituído por força de lei, infunde ao patrimônio o caráter de universalidade de direito”171.
Como todos os bens e direitos (o ativo) de determinado patrimônio respondem pelo conjunto de dívidas ou obrigações (o passivo) do seu titular, pode-se inferir que o patrimônio do devedor representa a garantia das dívidas dos seus credores. Assim, havendo recusa do devedor em adimplir suas dívidas, os credores podem pleitear, em Juízo, pela via processual adequada, a execução e liquidação dos bens e direitos do patrimônio do devedor suficientes para quitação dos valores dos créditos inadimplentes.
Por força dessa característica de unicidade e indivisibilidade do patrimônio, o seu titular é impedido de, por conveniência ou vontade própria, separar parcela do acervo patrimonial e declará-la imune ao pagamento de seus débitos. Se não houvesse essa restrição geral no ordenamento jurídico, certamente, os instrumentos jurídicos de combate a fraudes contra credores e de execução patrimonial seriam facilmente burlados por devedores inescrupulosos.
Assim, como a pluralidade de patrimônios para único titular, em regra, não é permitida pelo ordenamento jurídico, a instituição do patrimônio de afetação somente pode ser feita em caráter excepcional e por expressa autorização legal172. Em relação a esse entendimento, não discrepa a lição de Melhim Namem Chalhub, para quem a constituição de patrimônios especiais deve ser “autorizada por lei, devendo o regime legal estabelecer as condições da afetação, os limites e a forma de consecução das finalidades da segregação para as quais há de se operar a se re a ão”173.
170 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2002, v.1, p. 301 171 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: parte geral. 32 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, v. 1, p. 117.
172 A título de exemplo, cita-se o art. 7º da Lei nº 8.668, de 25 de junho de 1993, que dispõe sobre a constituição
e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário, cujos bens e direitos, em especial os bens imóveis mantidos sob a propriedade fiduciária da instituição administradora, bem como seus frutos e rendimentos, não se comunicam com o patrimônio da referida instituição.
A instituição de patrimônio de afetação por expressa previsão legal é ainda necessária, porque a separação do acervo patrimonial relativiza o princípio segundo o qual o patrimônio constitui garantia geral dos credores e o princípio da livre utilização do patrimônio por parte do seu titular. No primeiro caso, a disciplina legal é indispensável, porque se tal faculdade não for adequadamente regulada por norma legal específica, certamente, a segregação patrimonial poderia propiciar o cometimento de fraude contra credores e burla ao processo de execução, conforme já ressaltado. No segundo caso, a previsão legal específica justifica-se porque há necessidade do estabelecimento de limites aos poderes do titular do patrimônio afetado, de modo que os seus atos e ações sejam direcionados, estritamente, para o cumprimento do fim para o qual foi realizada a separação patrimonial.
Assim, por ser um regime especial, a afetação patrimonial somente se justifica se o tratamento privilegiado for atribuído a bens relevantes e a atividades sociais ou econômicas que tenha a função de concretizar direitos fundamentais, a exemplo do direito social fundamental à moradia. Portanto, somente determinados valores e bens. que gozam de uma tutela jurídica estabelecida pela Constituição Federal, juridicamente, merecem o tratamento especial conferido pelo regime de patrimônio de afetação.
Dada essa característica, o regime de afetação se materializa mediante reserva de parcela do patrimônio estritamente necessária e suficiente para o cumprimento da sua função ou atribuição de garantia a terminados credores, excluídos os demais. Porém, a afetação não implica disposição do patrimônio afetado, perda da sua propriedade ou exclusão do patrimônio geral do titular, mas apenas a vinculação temporária ao fim determinado pelo respectivo regime de afetação174. Também a afetação não resulta na formação de uma nova personalidade jurídica, mas mero desmembramento de parte do acervo patrimonial até o cumprimento da finalidade da sua instituição.
A incomunicabilidade com o patrimônio geral do titular é a característica essencial do patrimônio de afetação, mas ela é temporária e perdura até o completo cumprimento da finalidade da separação175. Outra característica do patrimônio de afetação é a externalidade, que se materializa com a publicização do instrumento de sua constituição. Nesse sentido, leciona Melhim Namem Chalhub, que a formação do patrimônio de afetação só se torna
174 De acordo com Aldo Dórea Mattos, mesmo que determinado bem, de propriedade exclusiva de uma pessoa,
se a afetado “esse bem não sairá da esfera de sua propriedade le amais deixará de ser seu apenas será destinado à consecução de uma finalidade em particular que, depois de atingido esse objetivo, voltará a integrar o patrimônio geral de seu proprietário, sem restrições. Até que o objetivo seja atingido, o bem afetado permanecerá se re ado do patrimônio eral ” (MATTOS, Aldo Dórea, op. cit., p. 121.)
175 No entendimento de Melhim Namem Chalhub não obstante a incomunicabilidade “a constitui ão desses
patrimônios especiais não resulta em desmembramento do patrimônio geral: este permanece uno, abrangendo todo o conjunto de direitos e obri a es do su eito” ( A UB elhim Namem, op. cit., p. 81.)
efetiva “se o tratamento especial atribu do à massa patrimonial se re ada for opon vel a terceiros, daí por que é essencial sejam esses atos dados à publicidade, através do sistema de re istro”176.
Em suma, a afetação patrimonial não significa retirada de parcela dos bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do seu titular, mas apenas na sua vinculação temporária até que ocorra o cumprimento integral da finalidade específica prevista no correspondente regime de afetação, que, uma vez cumprida, o patrimônio afetado retorna ao acervo patrimonial geral do seu titular, sem qualquer restrição.