Uma vez decretada a falência ou insolvência civil do incorporador ou caracterizado o atraso injustificado da obra, independentemente do tipo de decisão da Assembleia Geral dos adquirentes em relação ao desfecho do empreendimento incorporativo, havendo unidades imobiliárias ainda não alienadas pelo incorporador (unidades “em esto ue”) a omissão de Representantes, desde que autorizada, poderá aliená-las em leilão público, para assegurar as
medidas necessárias ao prosseguimento das obras ou à liquidação do patrimônio de afetação208.
Para esse fim, a Comissão de Representantes, no prazo de 60 (sessenta dias), a contar da data de realização da Assembleia Geral que deliberou pela continuação da obra ou liquidação do patrimônio de afetação, promoverá, em leilão público, a venda das unidades imobiliárias “em esto ue” compreendendo as fra es ideais do terreno e respectivas acess es que, até a data da decretação da falência ou insolvência civil do incorporador, não foram alienadas pelo incorporador209.
O leilão deverá ser realizado por leiloeiro contratado pela Comissão de Representantes e o procedimento deverá ser realizado de acordo com os requisitos estabelecidos no art. 63 da LCI. E nos anúncios do referido leilão público, deverão constar dos documentos de sua divulgação o valor das acessões não pagas ao incorporador (LCI, art. 36, § 6º) e o preço da fração ideal do terreno e das acessões (LCI, arts. 40 e 41).
Nesse caso, concretizada a venda, o arrematante sub-rogar-se-á, na proporção atribuível à fração ideal do terreno e acessões adquiridas, nos direitos e nas obrigações relativas ao empreendimento, inclusive nas obrigações de eventual financiamento, assim como, em se tratando de aquisição do terreno por permuta de unidades prontas, nas obrigações perante o proprietário do terreno.
Nos correspondentes processos de arrematação, em igualdade de condições com terceiros, será assegurada preferência, sucessivamente, na seguinte ordem: em primeiro, ao proprietário do terreno, e em segundo, ao condomínio dos adquirentes. No primeiro caso, a preferência será assegurada ao proprietário do terreno, se este for pessoa distinta da pessoa do incorporador, devendo a preferência ser manifestada nas 24 (vinte e quatro horas) seguintes à data designada para a venda no respectivo leilão. A primazia dessa preferência justifica-se em razão da vinculação inseparável entre as acessões (futuras unidades imobiliárias) e a fração ideal do terreno.
208 Há uma nítida diferença entre a venda em leilão público das frações do terreno e acessões que, até a
decretação da falência ou insolvência civil do incorporador, não foram ainda alienadas pelo incorporador (unidades imobiliárias “em esto ue”) ativo pertencente à massa falida e a venda em leilão público da fra ão do terreno e das acessões (unidades imobiliárias) já alienadas pelo incorporador e, portanto, pertencentes ao patrimônio dos adquirentes.
209 Para Melhim Namem Chalhub a medida “asse ura os efeitos práticos da afeta ão patrimonial facilitando o
ingresso de novos participantes com capacidade financeira para suportar os custos da obra, pois, caso o incorporador falido mantivesse sua titularidade sobre essas unidades, ele é que deveria pagar as quotas partes de constru ão correspondentes ao seu custo nos termos do § 6º do art 36” da I (CHALHUB, Melhim Namem, op. cit., p. 130).
No segundo caso, se o proprietário do terreno não exercer a preferência que lhe foi oportunizada ou se não houver licitantes (pregão deserto), a preferência para aquisição da fração ideal ou fração ideal e respectivas acessões passará a ser do condomínio dos adquirentes, que somente poderá exercê-la se houver autorização da Assembléia Geral, pelo voto da maioria simples dos adquirentes presentes, após a prévia anuência da Comissão de Representantes, que deverá ser apresentada ao condomínio dos adquirentes dentro do prazo de 48 (quarenta e oito horas), a contar da data designada para a venda em pregão público.
onclu da a venda das unidades imobiliárias “em esto ue” (fra es ideais e respectivas acessões), a distribuição do produto líquido da venda incumbirá a Comissão de Representantes, nos 5 (cinco) dias que sucederem o recebimento do preço. Para esse fim, a Comissão deverá adotar, sucessivamente, na ordem a seguir estabelecida, as seguintes providências:
a) em primeiro: pagar as obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação, observada a ordem de preferência prevista na legislação, em especial, o disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional (CTN), e se ainda remanescente recursos;
b) em segundo: reembolsar aos adquirentes as quantias que tenham adiantado, com recursos próprios, para pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e tributárias, e se ainda remanescente recursos;
c) em terceiro: reembolsar à instituição financiadora a quantia que esta tiver entregue para a construção, salvo se outra forma for convencionada entre as partes interessadas, e se ainda remanescente recursos;
d) em quarto: entregar ao condomínio da construção o valor que este tiver desembolsado para construção das acessões de responsabilidade do incorporador, na proporção do valor obtido na venda, e se ainda remanescente recursos;
e) em quinto: entregar ao proprietário do terreno, nas hipóteses em que este seja pessoa distinta da pessoa do incorporador, o valor apurado na venda, em proporção ao valor atribuído à fração ideal do terreno, e se ainda remanescente recursos; e f) entregar à massa falida o saldo positivo que porventura remanescer.
Da análise da ordem de preferência explicitada, observa-se clara opção da norma por atribuir primazia aos créditos trabalhistas, previdenciários e tributários e, logo em seguida, aos créditos dos financiadores da obra.
Ainda se extrai da referida distribuição, que, além de atender ao nobre propósito de assegurar o prosseguimento da obra e o reembolso dos referidos pagamentos feitos pelos ad uirentes a venda antecipada das unidades “em esto ue” atende os interesses de todos os envolvidos com o empreendimento incorporativo, senão veja:os trabalhadores, a previdência e o fisco terão preferência no recebimento dos seus créditos; com o reembolso das citadas quantias adiantadas, o condomínio dos adquirentes será beneficiado com o ingresso de novos recursos financeiros, necessários à continuação da obra ou reposição do capital despendido; com a entrega à massa falida do valor remanescente do preço da venda, o direito dos demais credores também estará assegurado; e, enfim, com a assunção pelo arrematante do encargo de pagar as quotas da construção da unidade imobiliária leiloada, o incorporador falido livra-se deste encargo, a que estava obrigado nos termos do art. 35, § 6º, da LCI.