“As Leis, na mais ampla acepção, são as relações necessárias que derivam da natureza das coisas”.
Montesquieu “Se Montesquieu estava certo – e acho que estava – de que existe algo assim como “ o espírito das leis”, que varia de país a país e é diferente em cada forma de Governo”...
Estas são palavras de Hannah Arendt38, ao considerar como decisiva a proposição lançada por Eugene Rostow (p. 76) de que o que deve ser considerado (em relação ao “Espírito das Leis) é o “compromisso do cidadão com a lei numa sociedade de consentimento”. Consentimento considerado pela autora,
“não no velho sentido de simples aquiescência que faz distinção entre controle sobre assuntos de interesse e controle sobre assuntos sem interesse, mas no sentido de apoio ativo e participação contínua em todos os assuntos de interesse público.
Uma questão primaz surge nesse momento: afinal: o que é a Lei?... Embora tenha sido (a lei), amplamente divulgada nesse trabalho, uma questão surgiu: Que poder tem a Lei para os homens?
De uma maneira geral, temos noções de que existem leis distintas, referentes a diversos povos e nações existentes; leis da natureza; leis que regem normas e condutas humanas; leis que decidem rumos individuais e coletivos...
Montoro, André F. (1985), esclarece que a “lei” - enquanto reguladora da conduta social -, etimologicamente, teve três origens:
Légere – foi o termo adotado por Isidoro de Sevilha no livro “Das Etimologias”, assumindo que “lei” vem do verbo latino “legere”; “lei” como “norma escrita, aquilo que se lê (jus scriptum) em oposição às normas costumeiras, que nãosão escritas (jus non scriptum”).
Ligare – termo originário de “lei”, para S. Tomás - verbo “ligare” -, que significa “ligar”, “obrigar”, “vincular”; no sentido de que a lei obriga ou liga a pessoa a uma certa maneira de agir.
Elígere – afirmação do cônsul romano Cícero, que interpreta a “lei”como advinda de “elígere”, ou ‘eleger’, escolher’’, “porque a lei é a norma escolhida pelo legislador, como o melhor preceito para dirigir a atividade humana” (Ver Montoro, pp. 13 a 19).
Em suas origens, a palavra ‘lei’, portanto, está ligada a normas de comportamento e atividades humanas, ou como o autor se refere, à lei ética, moral, humana ou, propriamente, a lei jurídica. É o caso da Lei das 12 Tábuas, do Código de Hamurabi, da Lei Áurea, mais recentemente, as formulações das Constituições, de leis ordinárias, decretos, diferenciados em cada país...
Mas, há outra acepção da palavra: a lei da química, da bioquímica, da física, da hereditariedade, da gravidade, de propagação de sons, da psicologia... Estas referem-se a leis “não normativas”, mas constatativas, indicativas de uma certa ordem que se verifica em qualquer setor da natureza” (idem).
Assim, em seu sentido mais amplo, o conceito de lei aplica-se a todos os setores da natureza e da vida humana. Ou, como diz Montesquieu: “Leis são relações necessárias que decorrem da natureza das coisas”.
A pequena, mas profunda citação que acrescento acima, retirei-a da obra de Montesquieu, considerado por muitos e renomados Juristas, como o “Mestre
maior, aquele que ensinou há mais de duzentos anos e, até hoje, ninguém ensinou melhor”.
No Livro Primeiro de O Espírito das Leis, sua obra máxima, ele expressa o sentido desta premissa, explicando que, “todos os seres têm suas leis: a divindade tem suas leis, o mundo material tem suas leis, as inteligências superiores têm suas leis...“
No que concerne ao homem, Montesquieu complementa:
“O homem como ser físico, é, assim como os outros corpos, governado por leis invariáveis. Mas, como ser inteligente, ele viola sem cessar as leis estabelecidas por Deus, e muda as que ele próprio estabelece”.
Com isso, ele quer dizer que os seres, inclusive o homem, no mundo físico, realizam, de forma inconsciente e automática, as leis de suas naturezas. Isto porque as leis físicas vigoram num mundo determinista, sem liberdade mas, nem por isso, sem beleza e perfeição, como criaturas. Vejamos o que diz Fernando Pessoa, nesse sentido:
“Entre o que vejo de um campo e o que vejo de outro campo Passa um momento uma figura de homem. Os seus passos vão com “ele”na mesma realidade, Mas eu reparo para ele e para eles, e são duas cousas: O “homem”vai andando com as suas idéias, falso e estrangeiro, E os passos vão com o sistema antigo que faz pernas andar. Olho-o de longe sem opinião nenhuma. Que perfeito que é nele o que ele é – o seu corpo, A sua verdadeira realidade que não tem desejos nem esperanças, Mas músculos e a maneira certa e impessoal de os usar.” (1998, p. 232)
No que concerne ao campo da atividade humana e das leis criadas pelo homem, a situação é diferente. Passa-se, então, para o plano da “consciência e
da liberdade” (palavras de Montoro); aparece o conhecimento dos fins, a reflexão e o exercício da liberdade. É de forma consciente e fundamentalmente livre que o homem desenvolve sua atividade e executa as leis correspondentes à sua natureza. Ou em outras palavras:
Por meio de sua inteligência e vontade – naturalmente condicionadas pela situação em que ele se encontra, ou como diria Hannah Arendt, nas condições humanas em vive, “o homem conhece e executa ou não as leis correspondentes à sua existência, relacionamento e progresso” (Montoro, p. 18).
Entender sobre o Espírito das Leis requer, como nos sugere Mota (2000), focar a personalidade marcante de Montesquieu, não por curiosidade biográfica, mas porque o autor e sua obra se identificaram de tal sorte “que a personalidade dele já indica o alto quilate da obra” (Livro II, p. 2).
Para Mota, Montesquieu foi um sábio santo ou um santo sábio, nele se operando a “simbiose maravilhosa da Religiosidade com a Ciência”.
Mesmo realizando essa “maravilhosa simbiose” Montesquieu conhecia as limitações do homem, apontando para possibilidades de superá-las:
“Ele (o homem) precisa conduzir-se. E, no entanto, é um ser limitado: sujeito à ignorância e ao erro, como todas as inteligências finitas (...) Um tal ser, poderia a todo instante, esquecer o seu criador; Deus o chama a si pelas leis da religião. Um tal ser poderia, a todo instante, esquecer-se de si mesmo; os filósofos o advertiram pelas leis da Moral. Feito para viver em sociedade, ele poderia esquecer-se de seus semelhantes: os legisladores fizeram-no voltar aos seus deveres pelas leis políticas e civis”. (Montesquieu, p. 19).
Charles Louis Secondat de Montesquieu, o Barão de Bréde e de Montesquieu, era de linhagem nobre, nasceu no castelo de Bréde (Bordéus, França), sendo educado pelos Padres Oratorianos dos onze aos vinte e dois anos. Cristão e muito devoto, “professou o amor à humanidade, no amor ao próximo de Cristo, sem distinção entre judeu ou gentio, servo ou senhor”.
Seu autor preferido, Malebranche, era um daqueles Padres Oratorianos, “piedoso e sábio como foi depois o próprio Montesquieu” (Mota,2000, p. 5).
Estudioso nato, empreendedor e pesquisador, viajou por quase todo o mundo, na observância da cultura e modos de ser de diferentes povos e nações.
Sua fé cristã explica sua religiosidade vigorosa, que o inspirou e deu-lhe forças para levar a cabo uma obra que lhe custou vinte anos de dedicação, tornando-se duradoura, inspiradora e imortal.
Além da Religiosidade, sua outra fonte de inspiração foi a Ciência. Segundo Mota (2000), sua obra não se sustenta em citações exibicionistas nem em enfeites literários; “Montesquieu vai direto ao assunto, a beleza da obra provém da grandeza dos temas e expressões sempre ajustadas ao pensamento lógico; as citações são documentação das lições, não adornos”. Ele a escreveu, “não por devaneio ou por conveniência de momento mas, viveu para ela, “como uma prática religiosa” (idem).
Assumindo sua missão de cristão e cientista,
“Montesquieu percebera que os povos devem estar sujeitos a leis naturais tal como a natureza física e, naquela sua elevação espiritual, concedeu o ideal de desvendar tais leis. Desvendá-las não para si, por vaidade, (...) ou para vantagem sua. Desvendá-las para ensiná-las; para o bem da humanidade; para que os povos não prosseguissem no terreno político, a errar sem rumo, ao sabor das circunstâncias. Para que os povos aprendessem. Soubessem governar-se. E soubessem como e por que, cientificamente”. (Mota, pp. 5 e 6).
Dessa forma é que o autor compreende e justifica a “feliz simbiose da Religiosidade com a Ciência” de tão eminente personalidade, que se tornou um marco inspirador para ambos os veios, Ciência Política e Religião.
Esta pequena imersão na literatura jurídica me permitiu compreender o sentido atribuído por ‘o espírito das leis’, interpretado pelo autor:Trata-se de,
“um conjunto das condições físicas, sociais, econômicas e políticas que deve determinar uma legislação, varia de país para país, de sorte que as leis de uma nunca servem para outro exatamente”. (Mota, prefácio da 2.a edição).
Assim, cada país tem de elaborar as suas instituições políticas, sua legislação, como também, segui-las, adaptá-las, de acordo com suas possibilidades, necessidades e momentos históricos. Criar legislação própria não se trata de construir um documental amorfo, não se trata apenas “de fazer ler, mas de fazer pensar”. (Montesquieu, p. 196).
Montesquieu foi, também, mestre inspirador de Roscoe Pound (1965) que distinguiu doze concepções sobre “o que é a lei”, relativas à vida humana.
Para ele, elaborar, descobrir ou fazer a lei pressupõe uma imagem mental do que estamos fazendo e por que estamos fazendo. E, como tal, ela nos faz pensar.
Discutir sobre a natureza da lei tem sido um verdadeiro campo de batalha no mundo da Jurisprudência; mas não é minha intenção enveredar-me nesse mundo que, até certo ponto, é desconhecido para mim. Essas discussões deram margens a reflexões e consequentes formulações de diversas teorias do Direito; porém, o que busco é entender sobre as concepções existentes do objeto em questão, a Lei, relativas a questões da existência humana, apontadas pelo autor:
A primeira concepção nos dá a ideia de lei “como uma norma ou um conjunto de normas divinamente ordenadas para a ação humana”; como por exemplo, a Lei de Moisés, ou do Código de Hamurabi que lhes foram transmitidos pelo Deus Único ou Manu.
A segunda ideia aparece como “tradição dos velhos” ou de costumes remotos que estava provado serem aceitáveis pelos deuses e, assim, apontavam o caminho que o homem poderia percorrer com segurança, pois,
“o homem primitivo, cercado pelo que parecem ser vingativos e caprichosos poderes da natureza, está em contínuo temor de ofender esses poderes e de fazer, assim, desencadear a ira deles sobre si e seus companheiros.” (Pound, p. 41).
A lei, nesse sentido, é um corpo tradicional ou registros de preceitos em que os costumes tradicionais são conservados e expressos.
Uma terceira ideia concebe a lei como a prudência ou sabedoria registrada pelos sábios antigos. Segundo o autor, essa concepção é bem próxima da anterior, cabendo aos sábios, que aprenderam o caminho ou o seu curso, apontar o mais seguro e divinamente aprovado para a conduta humana. O autor cita Demóstenes que, no século IV A.C., descreveu a lei de Atenas nesses termos. A Lei, também, pode ser concebida como um sistema de princípios filosoficamente descobertos, que exprimem a natureza das coisas e aos quais, portanto, o homem deve conformar seu comportamento. Essa quarta ideia está incrustada nas anteriores mas, dela originou-se “a ordem imperativa do povo romano” (Pound, p. 35) registrada no comando da massa, mas reconciliada com o respeito pela tradição e princípios filosóficos.
A quinta concepção está sob o poder dos filósofos, a Lei sendo “encarada como um corpo de investigações e declarações sobre um código moral imutável e eterno” (idem).
Embasada nos princípios platônicos, existe uma ideia de Lei – sexta -, como um corpo de acordos de homens numa sociedade politicamente organizada, no tocante a suas relações mútuas. Esta é uma versão democrática em que uma idéia filosófica daria apoio à ideia política com obrigações morais, para que os homens respeitem os acordos ratificados em suas assembleias populares.
A sétima ideia nos remete aos ideais de S. Tomás de Aquino, que teve enorme circulação até o século XVII e ainda hoje exerce influência. Trata-se da concepção de lei como um reflexo da razão divina que governa o universo; um reflexo daquela parte que determina o “deve ser” endereçado por aquela razão aos seres humanos como entidades morais, em contraste com o “deve” que se endereça a todo o resto da criação.
A Lei foi, também, concebida – oitava ideia - como um conjunto de ordenações da autoridade soberana numa sociedade politicamente organizada, estipulando como os homens devem se conduzir nela. Esta concepção apoia a
autoridade do soberano. É o caso dos regimes monárquicos nos quais a vontade do imperador ou do rei tinham forças de Lei. O Brasil, na época de colonização, foi regido pelas Ordenações Filipinas e Manuelinas (Portugal), por séculos.
Uma nona ideia de Lei a considera como um sistema de preceitos descobertos pela experiência humana, através do qual a vontade humana individual pode realizar a liberdade mais completa possível, apenas condicionada pela liberdade da vontade dos outros.
No século XIX, os homens pensaram na Lei – décima concepção - ainda como um sistema de princípios descobertos filosoficamente, mas desenvolvidos em pormenor por escritura jurídica e decisão judicial. Dessa ideia resultou ser a vida externa do homem medida pela razão e a vontade do indivíduo e suas ações deveriam ser harmonizadas com as de seus semelhantes.
Na décima primeira modalidade, a Lei foi considerada um corpo ou um sistema de normas impostas aos homens em sociedade pela classe dominante para aplicação, consciente ou inconsciente, de seus próprios interesses econômicos. Nessa interpretação da lei, cogita-se um inevitável desenvolvimento da ideia econômica; no ponto de vista sociológico, preveem-se lutas de classes ou uma luta pela existência em termos da Economia.
Finalmente, a décima segunda noção de Lei baseia-se no ditames de ordem econômica e social, relativamente à conduta do homem em sociedade, revelados pela observação e expressos em preceitos elaborados pela experiência humana sobre o que funcionaria e não funcionaria na administração de sua vida em sociedade.
Por meio dessa breve digressão histórica embasada nos estudos de Pound sobre as concepções existentes da Lei, foi possível compreender que, paralelamente à evolução da humanidade, as concepções foram-se transformando, cada vez mais aduzíveis por reflexões filosóficas, principalmente no final do século XIX, essas transformações foram bastante significativas, quando os homens expandiram suas concepções para bases filosóficas, físicas, biológicas e sociais.
Além de Pound, Montoro, A. F. (1975) também traz contribuições importantes para se definir a lei humana. Baseando-se em S. Tomaz que, segundo ele, propõe uma definição descritiva para esse conceito, ele aponta para quatro características que, em conjunto, definem a lei humana:
- ordenação da razão, - para o bem comum’ - promuldada,
- pela autoridade social.
A lei é, em primeiro lugar, uma “ordenação” diz ele (já mencionei sobre as Ordenações Manuelinas e Filipinas). No conceito de “ordenação” incluem-se duas noções: a de “imperativo”e a de “ordem”; não se trata de um simples enunciado, mas de uma ordem obrigatória e, por sua vez, está ligado a um preceito universal, porque todas as nações têm suas leis.
“O objetivo da lei não é tarefa negativa da repressão ou do simples equilíbrio de liberdades e interesses, diz Montoro; mas, a promoção de uma ordem humana, pois,
“A lei deve estimular, auxiliar, dirigir as atividades e não apenas restringi-las. Não é da essência da lei proibir, mas sim, ordenar, isto é, organizar em vista de um fim” (pp. 25/26). E este é o sentido de “ordenação” atribuído a S. Tomas, para definir lei, segundo interpretação do autor.
O segundo elemento da lei, é sua racionalidade. Toda a lei deve ser racional. “Leis contrárias à razão não seriam leis, mas sim, “monstros de leis, diz Montoro.
“A razão é o princípio ordenador dos atos humanos. Por isso, a lei não é qualquer ordem que pode muitas vezes ser fruto de arbítrio ou de capricho, mas uma ordem racional” (idem). A terceira característica: “Toda lei tem por finalidade o bem comum”. É ela que deve conduzir a atividade de todos os membros de uma comunidade para o bem geral. Mesmo nos casos em que a lei venha a beneficiar algum setor da
sociedade, sua justificação depende dos benefícios que, direta ou indiretamente, proporciona a toda a coletividade. Assim, toda a norma que se desviar desse objetivo e atender a interesses particulares em prejuízo do bem comum, estará contrariando uma das exigências da própria natureza da lei.
Uma outra característica indicada na definição da lei é que “toda lei deve ser promulgada”. Promulgar uma lei é torná-la conhecida, principalmente entre aqueles que estão obrigados a cumpri-la. Isto só será possível após a publicação de seu texto.
Finalmente, para ser válida, a lei precisa ter como fonte a autoridade competente. Segundo Montoro, esta pode ser a própria comunidade pela decisão direta de seus membros, ou pessoas que, em seu nome, recebam a missão de legislar. No caso de leis escritas em nosso país, são ordinariamente elaboradas pela Câmara Legislativa.
Esta breve imersão na literatura jurídica, a partir dos aportes inspiradores de Montesquieu, me fez compreender que nem todas as atividades ou relações humanas incidem no mundo do Direito. Ao contrário: dentre as leis que regem as atividades humanas, estão inseridas as leis jurídicas. Porém, são as leis jurídicas que nos fornecem os princípios norteadores de um viver em coletividade, de co- existir, garantindo o que nos é de direito.
Por serem criadas pelos homens, as leis estão sujeitas ao erro, como afiança Montoro. Como exemplo: a historiografia construída nesse trabalho, flagrou fatos reais vividos por muitas crianças e jovens em condições sub- humanas de vida, por séculos. Mais recentemente, criaram-se instituições com princípios normativos que vigoraram até as últimas décadas; “detinham” de quatrocentos (400) a quinhentos (500) “menores infratores” em sistemas prisionais, isolando-os praticamente de suas famílias e da comunidade.
Garantir os direitos da Criança e do Adolescente só se tornou possível com a criação da Lei 8.069 de 13 de julho de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente, fruto do trabalho e esforço coletivo de diversos setores da sociedade organizada. Mais que a sua criação, porém, o maior desafio para a sociedade é pô-lo em prática a favor da criança e do adolescente. Como diz Pegler (2008),
Presidente do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente de São Paulo (CMDCA):
“Eliminar a distância entre os direitos garantidos no Estatuto da Criança e do Adolescente e o dia a dia das violações a que passam nossas crianças e os adolescentes é o nosso desafio posto a todos nós que direta e indiretamente fazemos e construímos a rede de defesa dos direitos da criança e do adolescente” (ECA, Fala doPresidente, 2008, p.4).
O educador, como cidadão de direitos e deveres, não pode deixar de abraçar esse desafio e fazer parte dessa rede.
Nesse pensar, o espírito da leis requer o exercício de pensar, de refletir sobre nossas normativas e ações,não apenas para garantir o que é de direito aos homens, porque estes estão sujeitos ao erro, mas garantir a preservação da tradição, da cultura e da própria condição de vida humana; caso contrário, estaríamos violando a nossa própria natureza e existência.
Em outras palavras, a Lei é contextual, suscetível a mudanças; é um ‘produto político vivo’; e diz respeito a toda ação e atividade humana.
Dos estudos empreendidos (sobre o que é a Lei?) -da origem da palavra às diferentes concepções existentes –, apreendi que o “espírito das Leis” é este algo que nos faz refletir sobre o conjunto de nossas condições físicas, sociais, econômicas e políticas e que determinam a criação de normativas a favor do bem comum, mesmo que se chegue a modificá-las ou “violá-las”.
Essas reflexões motivaram-me a investigar, também, o sentido que Hannah Arendt atribui ao “espírito das leis, quando afirma acreditar “que existe algo assim como “ o espírito das leis”, que varia de país a país e é diferente em cada forma de Governo”... E, se a existência da lei depende e está intrinsecamente ligada à ação ou atividade humana, falar sobre ação e atividade humana, deve-se buscar tais referenciais em Hannah Arendt.
CAPÍTULO 2