Em Democracy and distrust, Ely formula uma engenhosa construção teórica que tenciona conciliar a possibilidade de controle das leis com o princípio democrático de governo. Ao invés de investir no aprimoramento das teorias hermenêuticas já existentes, com vistas a reduzir a discricionariedade judicial, o autor reavalia o papel a ser desempenhado pela jurisdição constitucional nas sociedades democráticas (VIEIRA, 1999, p. 212).
O problema central da teoria constitucional de Ely é apresentado da seguinte forma:
um órgão que não foi eleito, ou que não é dotado de nenhum grau significativo de responsabilidade política, diz aos representantes eleitos pelo povo que eles não podem governar como desejam. Isso pode ser desejável ou não, dependendo dos princípios em que tal controvérsia se baseia (ELY, 2010, p. 8).
Infere-se, da parte final da afirmação do autor, a existência de princípios norteadores da atuação da jurisdição constitucional, capazes de torná-la compatível e mesmo desejável em um regime democrático. Na definição de tais princípios, Ely começa por apontar o que considera uma falsa dicotomia limitadora do debate constitucional norte-americano: de um lado, o interpretacionismo (textualismo), sustentando que os juízes constitucionais devem se limitar a tornar efetivas as “normas explícitas ou claramente implícitas” (ELY, 2010, p. 3) no texto constitucional; de outro lado, o não interpretacionismo (interpretação livre), afirmando que os juízes poderiam transcender o conjunto de normas e recorrer a outras que não se encontram explicitamente indicadas na Constituição.
Tratando da “sedução do interpretacionismo”, Ely (2010, p. 3-14) identifica nessa teoria dois atrativos principais. O primeiro é que ela se coaduna melhor com o sentido usual do direito, pelo qual os juízes devem estar adstritos à lei e à Constituição. O segundo atrativo, mais relevante, advém da compatibilidade do interpretacionismo com o princípio democrático, consagrando a democracia representativa como eixo do sistema jurídico-político, impondo aos cidadãos e às instituições estatais – notadamente ao Judiciário – a deferência às escolhas da maioria.
Não obstante tecer elogios a algumas das premissas interpretacionistas, Ely conclui pela impossibilidade de um textualismo preso às cláusulas constitucionais. Assevera que a injustificada primazia à vontade de legisladores do passado compromete a democracia na medida em que pretende subordinar as futuras gerações aos ideais e valores de pessoas que já morreram há um ou dois séculos (ELY, 2010, p. 15). Assim, embora não se negue a consideração da história legislativa e da intenção dos legisladores, a Constituição deve refletir também os valores da geração presente, como forma de revitalizar sua legitimidade como documento político fundamental (BINENBOJM, 2010, p. 99).
Prosseguindo em sua crítica ao interpretacionismo, Ely expõe a fragilidade da tese que pugna pela aplicação da Constituição como mecanismo interpretativo necessariamente preso a premissas explícitas ou claramente implícitas do texto constitucional. Isso porque “a Constituição, a Bíblia do interpretacionista, contém várias disposições que nos convidam a ir além de seu sentido literal” (ELY, 2010, p. 17). É o caso, por exemplo, da Décima Quarta Emenda (cuja Cláusula de Privilégios ou Imunidades estabelece que “nenhum estado fará ou executará qualquer lei que restrinja os privilégios ou imunidades dos cidadãos dos Estados Unidos”) e da Nona Emenda (a qual determina que “a enumeração de certos direitos na Constituição não será interpretada de modo que se neguem ou se diminuam outros retidos pelo povo”).
Além das mencionadas críticas à doutrina interpretacionista, Ely também se debruça sobre a teoria da livre interpretação, que sustenta a possibilidade de os juízes, diante da indeterminação de preceitos constitucionais, recorrerem a elementos valorativos externos, integrantes da denominada “Constituição não-escrita”. Evidenciando o risco de os juízes utilizarem seus próprios valores para preencher as normas abertas da Constituição, o autor norte-americano critica os adeptos da interpretação livre por entregarem “aos juízes, que não respondem por suas atitudes políticas, a tarefa de definir quais valores devem ser colocados fora do alcance do controle majoritário” (ELY, 2010, p. 13).
Ely (2010, p. 78) pressupõe que os valores que os juízes tendem a ressaltar como fundamentais serão invariavelmente suspeitos, assinalando o caráter elitista e antidemocrático de se conferir a um corpo de poucos magistrados não ungidos pelo voto popular o privilégio de decidir questões cuja legitimidade deliberativa deveria pertencer
ao Legislativo. Com contundência, Ely (2010, p. 79) afirma: “nossa sociedade não tomou a decisão constitucional de facultar o sufrágio universal para depois dar meia volta e sobrepor às decisões populares os valores dos juristas de primeiro escalão”.
A partir dessas críticas ao interpretacionismo e à livre interpretação, Ely começa a esboçar a construção de uma terceira via, que busca declarada inspiração na nota de rodapé nº 4, redigida pelo Justice Harlan Stone, no caso United States v.
Carolene Products, julgado em 1938. Considerada a “mais importante de todo o direito
constitucional americano” (VIEIRA, 1999, p. 215), a nota nº 4 aponta, em primeiro lugar, que os juízes devem se ater, o máximo possível, ao texto constitucional. Em segundo lugar, devem avaliar se os canais de participação e de comunicação política estão abertos. Por fim, determina que os juízes verifiquem se, no caso que lhes é apresentado, há discriminação de grupos minoritários, levando à fragilização do processo democrático.
Além da referida nota, Ely parte da experiência da Suprema Corte norte- americana no período em que foi presidida pelo Justice Warren (1953-1969). Conhecida por seu ativismo, a Corte Warren não se assemelha, contudo, às Cortes intervencionistas anteriores, particularmente à Corte Lochner. Para Ely, a distinção reside fundamentalmente na circunstância de que, na Corte Warren,
o intervencionismo era alimentado não por um desejo por parte da Corte de impor certos valores substantivos que ela considerara importantes ou fundamentais, e sim pelo desejo de assegurar que o processo político – que é o contexto em que tais valores de fato podem ser corretamente identificados, ponderados e proporcionados entre si – estivesse aberto aos adeptos de todos os pontos de vista, em condições de relativa igualdade (ELY, 2010, p. 98).
A partir de uma leitura procedimental da atuação da Corte Warren – que, de um lado, desobstruiu canais de mudança política, e, de outro, corrigiu certos tipos de discriminação contra minorias –, Ely delineia o pressuposto empírico de sua teoria democrática do controle de constitucionalidade. Argumenta o autor que não cabe aos tribunais fazer escolhas substantivas, mas apenas se limitar a preservar a integridade do processo democrático. O papel dos juízes e tribunais é proteger os direitos que reforçam a participação das pessoas nas decisões políticas. Para a escolha de valores substantivos, o locus adequado está nos órgãos com representação democrática.
Ely constrói sua teoria a partir de dois fundamentos. De um lado, a precedência do princípio democrático (MELLO, 2004, p. 39). De outro, a concepção da Constituição como um documento de natureza eminentemente procedimental, destinada a viabilizar o governo de cada geração (VIEIRA, 1999, p. 215), protegendo uma forma democrática de governar ao invés de uma determinada ideologia substantiva (COMELLA, 2007, p. 56). Por isso, o que os juízes devem proteger não são os ditos valores fundamentais, uma vez que “tentativas de fixar valores substantivos não cabem em uma constituição” (ELY, 2010, p. 132), mas as condições que asseguram o adequado funcionamento do processo político. Desse modo, a função da jurisdição constitucional é “policiar o processo democrático, e não os resultados substantivos dele decorrentes” (MORO, 2004, p. 144).
Concebendo a democracia ideal como uma democracia representativa9, Ely reforça o ideal ético de igualdade, o qual impõe que se levem em conta os interesses de todas as pessoas representadas, “de modo que se garanta a palavra às vozes mais diversas e se impeça o predomínio de uma coalizão majoritária qualquer” (ELY, 2010, p. 106). Com base nessa ideia de igualdade, associada à necessária proteção da integridade do processo político, o autor aponta as exigências que formam o alicerce de sua teoria: “a garantia de um processo político aberto a todos, em condições de igualdade, e a conseqüente imposição aos representantes do dever de dedicar tanto à maioria quanto às minorias a mesma consideração e respeito” (ELY, 2010, p. 131).
Nessa perspectiva, o controle judicial de constitucionalidade é desejável diante do mau funcionamento da democracia representativa, que resta caracterizado em duas hipóteses: quando os canais de participação política estão obstruídos ou quando a maioria efetiva põe em desvantagem alguma minoria (ELY, 2010, p. 137). Cabe ao Judiciário manter abertos os canais de participação e de mudança política, tais como liberdade de expressão, liberdade de associação e voto universal. Do mesmo modo, também é dever dos juízes e tribunais facilitar a representação das minorias, verificando se seus interesses estão sendo adequadamente protegidos, assegurando a “distribuição
9 Como esclarece Comella (2007, p. 57): “Ely concibe la democracia ideal como una democracia
representativa. Aquí el adjetivo ‘representativo’ no se utiliza en el sentido en que oponemos
habitualmente la democracia representativa a la democracia directa. ‘Representativo’ significa aquí que los intereses de todas las personas están representados, de modo que las decisiones se toman después de haber considerado con igual cuidado los intereses de unos y de otros”.
equânime de oportunidades, direitos e benefícios sociais que terão forte impacto sobre o regime democrático” (VIEIRA, 1999, p. 217).
Em síntese, a função da jurisdição constitucional, para Ely, é assegurar que o processo de decisão esteja aberto a todos, em condições de relativa igualdade, verificando se foram considerados os interesses de todos os afetados pela deliberação. Trata-se de fiscalizar o atendimento aos pressupostos do regime democrático, evitando distorções e impedindo que a maioria se beneficie em detrimento das minorias.
O fato de Ely recomendar ao juiz não apenas a proteção dos direitos de participação política, mas também o direito de não ser discriminado, pode denotar, como anota Comella (2007, p. 58), uma desnaturação da proposição que considera o juiz mero árbitro do processo político. Isso porque a aferição das hipóteses caracterizadoras de discriminação relaciona-se a questões substantivas de fundo, acarretando o risco de o juiz impor suas próprias convicções a respeito dessa consideração.
Ely tenta se desvencilhar da objeção, apontando critérios alegadamente objetivos para guiar a atuação dos juízes. Nesse sentido, recorre mais uma vez à nota de rodapé do Justice Stone, no trecho em que indica que o preconceito contra minorias separadas e isoladas tende a ser uma condição especial que desvirtua o funcionamento dos processos políticos em que se deveria proteger as minorias. Reconhecendo que “‘preconceito’, por si só, é uma palavra confusa que é preciso esclarecer” (ELY, 2010, p. 205), Ely sugere que o exame judicial não deve investigar se há hostilidade generalizada e injustificada em relação a um grupo colocado em desvantagem, pois a perquirição acerca das justificativas “constituiria um convite direto para se questionar a decisão legislativa” (ELY, 2010, p. 206). O juiz deve, ao invés, limitar-se a saber se há hostilidade generalizada contra determinada minoria, sem considerações a respeito de motivações subjacentes. Desenvolvendo esse critério, o autor afirma:
Os casos de que devemos desconfiar não são aqueles que envolvem uma generalização cuja incidência de contraexemplos é “alta demais”, e sim aqueles que envolvem uma generalização cuja incidência de contraexemplos é significativamente mais alta do que a autoridade legislativa parece ter pensado que fosse (ELY, 2010, p. 210).
Curiosamente, o próprio Ely revela seu embaraço, assumindo que “o problema é saber como a Corte deve proceder para identificar tais situações” (ELY,
2010, p. 211). De fato, em que pese o esforço teórico do autor, percebe-se que não é possível desvincular os conceitos de “preconceito” e de “discriminação” de uma teoria substantiva acerca dos fins que a maioria pode perseguir e dos meios que são adequados a esses fins (COMELLA, 2007, p. 61). A aspirada interpretação puramente procedimental de Ely cai por terra diante da constatação de que a decisão judicial pressupõe uma necessária valoração de fundo que a sustenta.
Assim, a teoria procedimental formulada por Ely, embora represente uma das mais engenhosas e articuladas tentativas de compatibilizar o poder dos tribunais com as exigências do regime democrático, apresenta algumas incongruências. A primeira delas, segundo Vieira (1999, p. 218), é de caráter metodológico. O autor norte- americano buscou restringir o poder do Judiciário a partir de um esforço interpretativo, no qual tentava provar que o valor supremo da Constituição é a realização da democracia. Ocorre que o próprio Ely, aceitando as premissas do realismo, negava validade ao interpretacionismo, de maneira que “as bases de sua interpretação não se sustentam por sua própria teoria” (VIEIRA, 1999, p. 218).
Do mesmo modo, ao apontar a defesa do processo democrático como justificadora da atuação dos tribunais a fim de garantir a igualdade de todos, Ely faz, na verdade, um exercício valorativo, no qual a igualdade se apresenta como um pressuposto ético (ELY, 2010, p. 110). Sob essa perspectiva, Ronald Dworkin (2000, p. 41-103) constrói uma consistente crítica à teoria procedimental de Ely, expondo a inviabilidade de uma proposta de controle judicial que possa prescindir de considerações de caráter substantivo.
Segundo Dworkin (2000, p. 82), a insistência de Ely no sentido de que o papel da jurisdição constitucional é policiar o processo democrático, e não rever as decisões substantivas dele decorrentes, seria convincente se a democracia fosse um conceito político preciso, que não desse azo a discordâncias quanto à índole democrática ou não democrática de um processo, ou ainda se a própria experiência constitucional acolhesse uma concepção única de democracia. Nenhuma das duas possibilidades se verifica, contudo. Aliás, o próprio Ely (2010, p. 79-91) descarta a tradição e o consenso como bases para a descoberta de valores fundamentais, aqui se incluindo a definição de uma ideia única de democracia.
Como parte do seu argumento contra as teorias de revisão constitucional de caráter substantivo, Ely (2010, p. 83-88) declara não haver direitos substantivos por ser impossível se chegar a um consenso quanto à definição desses direitos. Soa, então, incoerente que o mesmo autor suponha como base de sua teoria a existência de uma concepção de democracia que é a certa, a qual deve ser identificada e protegida pelos tribunais. Como questiona Dworkin (2000, p. 82-83), “ele pode supor que há uma resposta correta para a questão do que é realmente a democracia, embora não haja nenhum consenso quanto ao que é essa resposta?”
Tem-se uma perplexidade: esclarecer como o conceito de democracia seria puramente processual, não envolto em considerações substantivas (DWORKIN, 2000, p. 83). Evitando inserir questões de substância, poderíamos definir a democracia como um conjunto de processos destinados a orientar a participação política dos cidadãos. Restaria, ainda assim, o problema de decidir quais processos fariam parte dessa definição. Significa dizer que a escolha entre as diferentes acepções possíveis de democracia é, necessariamente, uma escolha substantiva.
A disjunção entre processo e substância proposta por Ely expõe a inconsistência de sua teoria. De um lado, seu objetivo é elaborar uma teoria procedimental, que prescinda de quaisquer valores no exame judicial, atribuindo as escolhas políticas às instâncias tradicionais de representação democrática. De outro lado, a mesma teoria pressupõe uma concepção de democracia e uma concepção de igualdade política que não podem ser dissociadas de opções valorativas.
Portanto, “o Tribunal não pode fazer os julgamentos sobre processo que Ely recomenda sem fazer os julgamentos sobre substância que ele condena” (DWORKIN, 2000, p. 85). No mesmo sentido, Habermas (1997, v. I, p. 328) afirma que
[o] ceticismo de Ely discorda, não somente de uma jurisprudência de valores, como também de uma interpretação dirigida por princípios, no sentido da interpretação construtiva de Dworkin. Ora, tal atitude não é conseqüente, na medida em que Ely tem que pressupor a validade de princípios e recomendar ao tribunal uma orientação por princípios procedimentais dotados de conteúdo normativo. O próprio conceito do procedimento democrático apóia- se num princípio de justiça, no sentido de igual respeito por todos [...].
Embora não declare expressamente a influência, há na teoria de Ely a tentativa positivista de afastar das decisões judiciais fundamentações baseadas em elementos valorativos, identificando o recurso a esses elementos como subjetivismo,
ausência de racionalidade. Refutando essa doutrina, Dworkin (2006, p. 1-59) preconiza uma “leitura moral da Constituição”, formulando uma teoria que concebe os direitos como trunfos sobre a vontade da maioria e como princípios inerentes à própria noção de regime democrático. Segundo ele, “se queremos a revisão judicial [...] devemos então aceitar que o Supremo Tribunal deve tomar decisões políticas importantes” (DWORKIN, 2000, p. 101).
Antes, contudo, de analisar a doutrina dworkiniana, cumpre examinar outro possível fundamento para o procedimentalismo, a partir da obra de Jürgen Habermas, que apresenta o paradigma procedimental como alternativa que emerge da crise dos modelos de Estado liberal e Estado social, onde a complexidade inerente às sociedades contemporâneas não mais admite fundamentos de ordem metafísica como instrumento de legitimação da ordem jurídica.