No paradigma procedimental do direito e da democracia, a Constituição representa a estruturação de um sistema de direitos fundamentais que permite a realização das condições comunicacionais necessárias para um processo legislativo democrático. Eximindo-se de impor aprioristicamente uma específica forma de vida sobre a sociedade, a Constituição estabelece procedimentos políticos, que permitem aos cidadãos realizar seu direito de autodeterminação, através do qual “podem perseguir cooperativamente o projeto de produzir condições justas de vida” (HABERMAS, 1997, v. I, p. 326).
Esclarecendo o formalismo característico do modelo procedimental, Habermas enfatiza que, em sociedades complexas, sobressai a necessidade de se preservar as forças da solidariedade social, as quais só podem ser reabilitadas através das práticas de autodeterminação comunicativa. Nesse sentido, o projeto de realização do direito, relativo às condições de funcionamento da sociedade, não pode ser meramente formal. Por outro lado, o referido projeto não pode antecipar um determinado ideal de sociedade nem uma particular concepção de vida boa ou de política, à semelhança do que faziam liberais e republicanos. Assim, o projeto de direito
deve ser formal no sentido de se limitar a formular as condições necessárias e suficientes para a prática de autodeterminação coletivamente exercida dos cidadãos (HABERMAS, 1997, v. II, p. 189-190).
Trata-se, portanto, de um projeto que não aponta uma exclusiva forma de vida para a sociedade, razão pela qual a Constituição não pode ser entendida como uma ordem concreta e fixa de valores materiais, eis que se limita a regular os procedimentos necessários à formação discursiva da vontade democrática, compreendendo os direitos fundamentais indispensáveis ao exercício da autonomia pública e da autonomia privada.
Como a concepção de moralidade pós-tradicional é incompatível com a pretensão de que as democracias contemporâneas se organizem em torno de valores centrais, Habermas formula a concepção de patriotismo constitucional enquanto substitutivo de uma identidade coletiva. Com efeito, diante da diversidade de formas culturais e da impossibilidade de se reconhecerem como membros de uma mesma comunidade étnica, aos cidadãos só resta a Constituição como base comum a todos (HABERMAS, 1998, p. 117).
Se já não se pode falar de uma nação com homogeneidade cultural, que torne possível a experiência de uma história e de uma identidade compartilhadas, “ela pode se transformar em uma associação de cidadãos livres e iguais que, por sua vontade e consciência, conformam um Estado constitucional” (CITTADINO, 1999, p. 179).
Diante da apontada inviabilidade de uma visão de bem compartilhada por toda a sociedade e da afirmação de que a Constituição não traz em seu bojo nenhuma ordem concreta de valores, a compreensão procedimentalista “imprime uma virada teórico-democrática ao problema de legitimidade do controle jurisdicional da constituição” (HABERMAS, 1997, v. I, p. 326). Nessa perspectiva, reserva-se aos tribunais constitucionais a proteção do processo democrático, limitando-se a vigiar a gênese democrática do direito, a fim de garantir uma formação da vontade de tipo inclusivo, em que todos possam intervir (HABERMAS, 1998, p. 103). Perante uma esfera pública politizada, o tribunal constitucional não pode “assumir o papel de um regente que entra no lugar de um sucessor menor de idade”, devendo assumir, na melhor das hipóteses, “o papel de um tutor” (HABERMAS, 1997, v. I, p. 347).
Reafirmando sua compreensão procedimentalista, Habermas (1997, v. I, p. 326) assevera:
Somente as condições processuais da gênese democrática das leis asseguram a legitimidade do direito. Partindo dessa compreensão democrática, é possível encontrar um sentido para as competências do tribunal constitucional, que corresponde à intenção da divisão de poderes no interior do Estado de direito: o tribunal constitucional deve proteger o sistema de direitos que possibilita a autonomia privada e pública dos cidadãos.
Com base em uma compreensão procedimental da Constituição, o tribunal constitucional deve entender a si mesmo como protetor de um processo legislativo democrático, e não como guardião de uma suposta ordem suprapositiva de valores substanciais, tampouco como legislador político (HABERMAS, 1998, p. 103).
Assim, o tribunal deve agir de maneira ofensiva apenas no que se refere à garantia do sistema de direitos e procedimentos que ampara o exercício da autonomia dos indivíduos. Deve evitar, por outro lado, a tomada de decisões paternalistas, descabidas em uma sociedade em que os indivíduos, enquanto autores do direito, cultivam uma cidadania atuante, sendo capazes de expor suas demandas e interesses através de um processo argumentativo racional no âmbito da esfera pública.
Note-se que as reservas de Habermas em relação à atuação da jurisdição constitucional vão além de formulações teóricas abstratas. O autor toma como referência a prática de decisão do Tribunal Federal Constitucional alemão, que concebe a Constituição como uma “ordem concreta de valores”. O problema pode ser apresentado da seguinte forma:
[a] transformação da Constituição em uma ‘ordem concreta de valores’ confere às determinações constitucionais individuais (por meio da ‘abertura’ de suas formulações) uma imprecisão tal que é capaz de suprir e ampliar voluntaristicamente os princípios constitucionais positivados. No sopesamento de valores do TFC [Tribunal Federal Constitucional] manifestam-se vários critérios óbvios de eficiência que não encontram no texto constitucional o menor ponto de apoio [...], enquanto as disposições constitucionais específicas que lhes dizem respeito podem ficar em segundo plano. As garantias constitucionais escritas são contrapostas deste modo à reserva das idiossincrasias não-escritas dos aparatos econômicos e políticos (MAUS, 2000, p. 200).
Em sentido semelhante, Habermas aduz que o tribunal constitucional, ao se conduzir pela ideia de realização de valores materiais presentes na Constituição, acaba por se transformar em uma instância autoritária. Significa dizer que, ao adotar a doutrina da ordem de valores como base de sua prática de decisão, o tribunal dá azo ao
perigo dos juízos irracionais, em que os argumentos normativos perdem espaço (HABERMAS, 1997, v. I, p. 321-322).
O paternalismo decorrente da apropriação de interesses sociais e de discursos morais por parte do tribunal resulta de uma profunda transformação do conceito de Constituição, que Habermas (1997, v. I, p. 314 e ss.) considera uma autocompreensão metodológica falsa do controle de constitucionalidade. Segundo Ingeborg Maus, essa concepção metodológica equivocada transforma a Constituição em um “texto fundamental a partir do qual, a exemplo da Bíblia e do Corão, os sábios deduziriam diretamente todos os valores e comportamentos corretos. O TFC, em muitos de seus votos de maioria, pratica uma ‘teologia constitucional’” (MAUS, 2000, p. 192).
Por tais razões, Habermas (1998, p. 171) considera que o tribunal constitucional exerce um “desafortunado papel” no que concerne à judicialização da política, na medida em que exerce funções de uma espécie de legislador concorrente. Nesse sentido, a concepção metodológica decisionista, que usurpa a autonomia decisória dos cidadãos, não é aceitável pelo fato de que os discursos jurídicos, ainda que carreguem uma elevada suposição de racionalidade, não podem substituir discursos políticos, que exigem a inclusão de todos os afetados pela deliberação.
Ao tribunal constitucional cabe, então, conduzir-se com base em uma interpretação ancorada na teoria do discurso, que viabiliza a formação democrática da vontade a partir de pressupostos comunicativos e procedimentos, que permitem a escolha dos melhores argumentos, que vem à tona a partir do processo deliberativo. Reafirma-se o potencial racionalizador e legitimador da esfera pública, dada a circunstância de que “os procedimentos democráticos do Estado de direito têm o sentido de institucionalizar as formas de comunicação necessárias para uma formação racional da vontade” (HABERMAS, 1990, p. 109).
O foco da preocupação de Habermas situa-se na autocompreensão que o órgão responsável pela jurisdição constitucional possui de sua função, que acaba por substituir a atuação deliberativa dos cidadãos. Dado esse receio, o filósofo alemão entende que o tribunal constitucional deve circunscrever sua atuação à “fiscalização e guarda das condições procedimentais de participação política e das regras de formação
da vontade legislativa, sem ingressar no mérito dos conteúdos normativos e das opções axiológicas” (DOBROWOLSKI, 2007, p. 285).
Na base de sua proposta, vislumbra-se certa convergência com as ideias de John Hart Ely (tópico 3.1.1, supra), que também defende uma tese procedimentalista da Constituição e do controle de constitucionalidade, a fim de rechaçar uma concepção paternalista da jurisdição constitucional. Ambos os autores reservam à jurisdição constitucional o papel de garantidora das condições procedimentais da gênese democrática das leis.
Habermas, no entanto, oferece uma resposta mais ampla, coerente com seu abrangente projeto filosófico, que perpassa pela sociologia, pela filosofia moral, pela ciência política e pelo direito10. A sua justificação da jurisdição constitucional vincula- se a sua compreensão da democracia e a sua concepção de razão comunicativa, em que o paradigma do entendimento recíproco ocupa lugar privilegiado, destacando a atitude performativa dos participantes da interação que coordenam seus planos de ação a partir do entendimento (HABERMAS, 2002, p. 414).
Por conseguinte, transparece a crença na racionalidade inerente ao processo legislativo, conduzido por uma esfera pública politizada, composta por cidadãos atuantes e capazes de reflexão e argumentação. Por acreditar que, atendidas as condições do procedimento democrático deliberativo, as soluções encontradas serão sempre racionais, Habermas reduz o âmbito de atuação da jurisdição constitucional, que deve se limitar a vigiar a gênese democrática das leis, protegendo o sistema de direitos que possibilita a autonomia pública e privada dos cidadãos, assegurando a participação de todos os afetados pela deliberação.
O modelo deliberativo de democracia merece elogios por promover uma concepção da predominância da razão sobre o poder na política, a partir da qual o processo de discussão política consiste em argumentação fundamentada racionalmente, tornando a democracia deliberativa potencialmente mais inclusiva e igualitária que a
10 Para uma crítica do paradigma comunicacional habermasiano, confira-se: GOYARD-FABRE, Simone. O que é a democracia? A genealogia filosófica de uma grande aventura humana. Tradução de Claudia Berliner. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 324 e ss. Acerca da aludida interdisciplinariedade da análise de Habermas, Goyard-Fabre (2003, p. 327) aduz: “a mistura de gêneros – jurídico, político e sociológico, aos quais se acrescentam considerações psicopsicanalíticas –, em vez de esclarecer a fundação do direito, envolve-a de opacidade de modo tal que a explicação ou bem é repetitiva ou é insuficiente”.
democracia baseada nos interesses e na compreensão privatizada do processo político (YOUNG, 2001, p. 368-369).
Embora endosse o ideal de democracia baseada na discussão, Iris Young (2001) formula pertinente crítica ao modelo deliberativo, notadamente àquele articulado por Habermas. Segundo a cientista política norte-americana, o paradigma deliberativo “tende a supor que, quando é eliminada a influência do poder político e do poder econômico, a maneira de falar e de compreender será idêntica para todos; mas isso se verificará apenas se eliminarmos também as diferenças culturais e de posição social” (YOUNG, 2001, p. 370).
Deve-se atentar para a circunstância de que o ideal deliberativo provém de contextos institucionais específicos, tais como parlamentos, tribunais e debates acadêmicos. Essas instituições vinculam-se em alguma medida às revoluções burguesas e situam-se entre as instituições dominantes, cujas “formas institucionais, regras e estilos retóricos e culturais definiram o significado da razão em si no mundo moderno” (YOUNG, 2001, p. 370). O caráter exclusivista e elitista de tais instituições – comumente dominadas por sujeitos do sexo masculino, por representantes das classes mais privilegiadas e, em sociedades com diferenciações marcantes entre raças, pela raça branca – revela que as formas de deliberação são culturalmente específicas, capazes de desvalorizar determinadas formas de discurso.
As práticas de discussão democrática aproximam-se, então, de uma competição, onde têm mais chances de vencer os detentores dos discursos mais valorizados. Num contexto de grupos social e culturalmente diferenciados, a obrigação de falar de acordo com as regras da disputa adquire potencialidade silenciadora em diversas situações reais de discurso.
Ademais, os cidadãos mais participativos são mais aptos a proteger seus interesses e, em comparação com os menos ativos, mais capazes de fazer com que as leis e as políticas públicas correspondam a suas demandas. Esse quadro “seria menos objetável moralmente caso se pudesse demonstrar que participar ou não é só uma escolha individual” (VITA, 2000, p. 10). Todavia,
a hipótese que parece mais correta é a de que os níveis desiguais de participação política se devem, em larga medida, à distribuição desigual de recursos políticos cruciais tais como renda, riqueza, tempo disponível para a
atividade política, capacidade de organização (ou maior facilidade de superar problemas de ação coletiva), informação e interesse políticos, intensidade de preferências com respeito a questões públicas e nível educacional (VITA, 2000, p. 10).
Com base nessas considerações, pode-se apontar a deficiência do procedimentalismo, que passa ao largo da questão essencial de responder se um processo pode ser efetivamente democrático diante da ausência de considerações acerca da desigualdade socioeconômica entre os indivíduos. De fato, a garantia de que os cidadãos terão oportunidade real de manifestação, na qualidade de indivíduos livres e iguais, depende de vários outros fatores, de modo que a qualidade e a eficácia da participação política envolvem um amplo catálogo de condições, ampliando sobremaneira o espectro da justiciabilidade dos atos dos demais poderes. Esse necessário alargamento do papel jurisdicional restringe o espaço de conformação do processo democrático, em desacordo com a pretensão primordial da teoria procedimental (MELLO, 2004, p. 58-60).
Ademais, a proposta de limitar a jurisdição constitucional à função de vigiar os procedimentos e direitos necessários à realização do processo democrático não esclarece com precisão a quais direitos se refere, tampouco quais os limites de atuação dos tribunais na guarda do processo democrático.
Por fim, há uma crítica relativa à categórica rejeição de valores substantivos por parte do paradigma procedimental. Tal crítica, que em certa medida já foi aqui exposta quando da análise da concepção de Ely, pode ser formulada de modo mais amplo:
as teorias procedimentais contradizem-se: ao recusarem a legitimidade de normas jurídicas que excluem do processo democrático alguns valores substantivos predefinidos por uma constituição, caem em uma contradição auto-anulatória, pois assumem como valor substantivo um determinado conceito de democracia e uma determinada configuração dos direitos de participação política. Ou seja, a recusa de pré-comprometimento constitucional de certos valores substantivos é feita em nome de outros valores substantivos, e não de um procedimento neutro (MELLO, 2004, p. 110).
Percebe-se, assim, que a compreensão procedimentalista, em certa medida, fracassa no seu intento, pois pressupõe um modelo de democracia que traz em seu bojo elementos substantivos necessários à efetivação do seu ideal. Diante dessa constatação, passaremos a analisar, na seção seguinte, uma alternativa representada pela concepção
substantiva da Constituição, avaliada a partir da formulação proposta por Ronald Dworkin.