Despertam inúmeras controvérsias, ainda hoje, a possibilidade de exercício do controle jurisdicional sobre os atos administrativos discricionários, e, de outro lado, partindo-se da incerta premissa de que tal controle é possível, os termos em que tal atividade deve ser exercida.
A doutrina administrativista costuma diferenciar os atos administrativos vinculados dos discricionários. Com efeito, o senso teórico que predomina na fixação das balizas gerais dessa classificação aponta que os atos administrativos vinculados são aqueles em que a liberdade de conformação do administrador público está presa ao que determina a norma a que se encontra submetido, no sentido de que ao gestor só resta uma alternativa: a de cumprir os exatos termos do comando normativo, desde que preenchidos todos os requisitos para a prática do mesmo. Nesse sentido, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello (2009, p. 951) que:
No interior das fronteiras decorrentes da dicção legal é que pode vicejar a liberdade administrativa.
A lei, todavia, em certos casos, regula dada situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de liberdade, posto que a norma a ser implementada
prefigura antecipadamente com rigor e objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado.
De outro lado, os atos administrativos discricionários são aqueles em que incumbe ao administrador decidir conforme uma certa margem de liberdade, que a ele pode ser conferida por certos motivos, seja porque a lei assim permite, seja porque o teor da lei está impregnado de conceitos jurídicos indeterminados11. Nessa senda, cumpre transcrever as palavras de Andressa Farinon (2004, p. 35-36):
Quando a Administração emana um ato administrativo, dado que ao poder público só é permitido fazer o que está estribado na lei, deve se ater, em primeiro lugar se esse ato está em consonância com a mesma.
Ocorre que, a lei, ao regular as várias situações que possam vir a acontecer no mundo real, disciplinando a conduta do agente público e regulando em termos estritamente objetivos as situações de fato que ensejam tais condutas, não exaure com absoluta precisão as múltiplas vertentes em que essas situações se exteriorizam.
Assim, há casos em que a regra imposta pela lei se omite em mencionar a situação de fato, ou ao regular determinada situação, descreve-a mediante expressões que ensejam um juízo subjetivo do administrador.
[…]
Nesses casos, a própria lei outorga aquilo que se denomina discricionariedade dispondo ao administrador um poder-dever (poder discricionário) para decidir, de acordo com a conveniência e oportunidade, o que melhor atende ao interesse público.
Em outras palavras, a discricionariedade do administrador relaciona-se com o chamado mérito administrativo, isto é, a análise de conveniência e oportunidade do ato a ser praticado. Essa análise do mérito administrativo incumbe exclusivamente ao administrador, não podendo o Poder Judiciário usurpar tal prerrogativa, sob pena de subverter a lógica predominante no modelo republicano.
Entretanto, dado que em um Estado de Direito ninguém pode fugir ao império da lei, como decorrência lógica do já mencionado princípio da legalidade, a doutrina e a jurisprudência pátrias evoluíram no sentido de acatar o entendimento de que mesmo os atos discricionários estão sujeitos
11 Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 208-209, grifo da autora), a respeito dos conceitos jurídicos indeterminados como dados que sugerem a discricionariedade administrativa, preleciona que: “No que diz respeito aos conceitos jurídicos indeterminados, ainda há muita polêmica, podendo-se falar de duas grandes correntes: a dos que entendem que eles não conferem discricionariedade à Administração, porque, diante deles, a Administração tem que fazer um trabalho de interpretação que leve à única solução válida possível; e a dos que entendem que eles podem conferir discricionariedade à Administração, desde que se trate de conceitos de valor, que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público, em cada caso concreto, afastada a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos, que não admitem soluções alternativas.” No parágrafo seguinte, a mesma autora arremata: “Esta segunda corrente é a que tem mais aceitação no direito brasileiro. No entanto, a grande dificuldade está em definir aprioristicamente todas as hipóteses em que o uso de conceitos indeterminados implica a existência de discricionariedade para a Administração. É só pelo exame da lei, em cada caso, que podem ser extraídas as conclusões.”
à apreciação do Poder Judiciário, desde que este se restrinja ao exame da conformidade do ato com a lei e com os princípios jurídicos, de modo a não admitir que, sob o manto da conveniência e da oportunidade, determinado ato venha a incorrer em sérios gravames à ordem jurídica vigente. Assim, merece registro o posicionamento de Germana de Oliveira Moraes (2004, p. 41):
A discricionariedade, entendida como área imune à sindicabilidade judicial, não mais comporta essa concepção, segundo a qual “onde exista poder discricionário, nenhum controle do juiz é possível, ou sequer conceptível”. Esta definição negativa de discricionariedade somente se enquadra no perfil no “direito por regras”, cujo contexto se reduzia ao princípio da legalidade administrativa, entendido como a conformidade dos atos administrativos com as regras de direito, tidas como o único referencial da Administração Pública, absolutamente alheia a quaisquer outros vetores axiológicos.
Com efeito, convém transcrever o enunciado da súmula nº 473, editada pelo Supremo Tribunal Federal, com a seguinte redação: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.” Tal enunciado, interpretado hoje, deixa claro que, embora o mérito administrativo incumba à apreciação privativa do administrador, a quem compete exclusivamente a revogação do ato administrativo discricionário por razões de conveniência e oportunidade, o Poder Judiciário também poderá examinar o ato discricionário, não sob a ótica do mérito administrativo, mas sim dos dispositivos legais e dos princípios jurídicos, uma vez que tais atos não podem consistir em mecanismos de liberdade integral dos gestores, sob pena de tal situação receber a pecha de arbitrária.
De outro lado, importa esclarecer que o exame dos elementos do ato administrativo permite concluir que não é concebível a existência de um ato administrativo inteiramente discricionário, uma vez que constituem requisitos de validade de um ato juridicamente válido a presença de elementos que sigam as exatas prescrições da lei. Nesse sentindo, sabendo-se que constituem elementos do ato administrativo a competência (sujeito), o objeto (conteúdo), a forma, o motivo e a finalidade, importa afirmar que a doutrina abalizada identifica como elementos ordinariamente vinculados, independentemente de ser o ato administrativo vinculado ou discricionário, os elementos competência, forma e finalidade, relegando ao motivo e ao objeto a qualidade de elementos que podem estar associados à discricionariedade. Nessa linha, convém transcrever a seguinte lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2005, p. 206-208):
É amplo o âmbito de atuação discricionária da Administração Pública. Só que a discricionariedade nunca é total, já que alguns aspectos são sempre vinculados à lei.
[…]
administrativo: sujeito, objeto, forma, motivo e finalidade.
Com relação ao sujeito, o ato é sempre vinculado; só pode praticá-lo aquele a quem a lei conferiu competência.
No que diz respeito à finalidade, também existe vinculação e não discricionariedade, se bem que a matéria mereça ser analisada com cuidado. Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse público; em sentido restrito, corresponde ao resultado específico que decorre, explícita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo.
[…]
Com relação à forma, os atos são em geral vinculados porque a lei previamente a define, estabelecendo, por exemplo, que serão expressos por meio de decreto, de resolução, de portaria etc. Eventualmente, a lei prevê mais de uma forma possível para praticar o mesmo ato: o contrato pode ser celebrado, em determinadas hipóteses, por meio de ordem de serviço, nota de empenho, carta de autorização; a ciência de determinado ato ao interessado pode, quando a lei permita, ser dada por meio de publicação ou de notificação direta. Nesses casos, existe discricionariedade com relação à forma.
Porém, onde mais comumente se localiza a discricionariedade é no motivo e no conteúdo do ato.
(grifos da autora)
Dessa forma, o que se pode constatar é que, se antes a tendência era a de impor limites ao controle jurisdicional exercido sobre os atos administrativos discricionários, hodiernamente a evolução da dogmática jurídica está orientada no sentido de se impor limites à própria discricionariedade dos atos emanados do Poder Público.
4 CONTROLE JURISDICIONAL DO CONCURSO PÚBLICO À LUZ DO PROJETO DE LEI DO SENADO FEDERAL Nº 74/2010
O presente capítulo terá como escopo o exame, com mais acuidade, do controle exercido pelo Poder Judiciário sobre o concurso público em suas diversas dimensões, bem como o levantamento das construções jurisprudenciais edificadas até o momento, ocasião em que se verifica a iniciativa por parte do Poder Legislativo federal de sanar a carência identificada, no âmbito da União, de uma Lei Geral dos Concursos Públicos, que venha a disciplinar aspectos relevantes que não devem ficar submetidos ao puro alvedrio do administrador público.
A propósito dessa iniciativa, o presente capítulo abordará ainda, mais detidamente, o PLS nº 74/2010, conhecido como o projeto da Lei Geral dos Concursos Públicos, de modo que a análise contida neste trabalho se restringirá ao exame dos artigos 65 e 66, que integram o Capítulo VIII do referido PLS, com o seguinte título: “Do Controle Jurisdicional do Concurso Público”.
Por oportuno, impende registrar que até a data de referência do presente trabalho, como já exposto na introdução, o PLS continua em tramitação, de modo que o conteúdo normativo que servirá de base para a análise aqui proposta será o do texto final aprovado no Senado Federal.