Homologado o resultado das provas, com a elaboração do rol dos classificados, o preenchimento da vaga somente será alcançado com o ato de nomeação, seguido da posse e do início de exercício. A nomeação é ato de investidura, que se completa com a posse,
conditio juris da função pública. Aliás, a Súmula nº 16, do STF, aduz que o candidato
nomeado tem direito à posse.
Ocorre que, durante muito tempo, predominou o entendimento jurisprudencial segundo o qual a aprovação em concurso público não gera o direito à nomeação, configurando
141 MAIA, Márcio Barbosa e QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de. O Regime jurídico do concurso público e o seu controle
115 tão somente expectativa de direito. Mais ainda: o direito à nomeação somente poderia ser exigido pelo candidato aprovado no concurso público em caso de demonstração de desobediência à ordem de classificação.
Ocorre que essa postura jurisprudencial foi revista, embora já houvesse uma tendência nesse sentido, pelas instâncias superiores do Poder Judiciário Nacional. Ponto crucial foi a decisão do Superior Tribunal de Justiça, que acolheu a tese do direito à nomeação dentro das vagas previstas no edital do certame, como se aduz do recente julgado abaixo:
AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. 1. Esta Corte firmou compreensão de que, se aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, o candidato deixa de ter mera expectativa de direito para adquirir direito subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.142
Seguindo a mesma trilha, a 1ª Turma do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário 227480/RJ, em que foi relator o ministro Meneses Direito, tornou público o entendimento de que, caso o Estado anuncie em edital de concurso público o número de vagas, ele se obriga ao seu provimento, se houver candidato aprovado.
Dessa forma, põe-se uma pedra sobre a polêmica discussão, posto que o ato de nomear, que seria, a princípio, um ato discricionário, torna-se um ato vinculado para o poder público, ensejando, em contrapartida, direito subjetivo à nomeação e à posse, para os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas previstas no edital.
Dessa forma, criam as Cortes um precedente moralizante aos gestores públicos, o que bem demonstra a força renovadora da jurisprudência, a partir da insistência dos cidadãos e de advogados que ousam desafiar a interpretação dominante - quando entendem que ela traduz injustiças – e seguem seus pleitos nos tribunais mesmo diante de previsível insucesso.
Contudo, ao mesmo tempo, como de costume, nascem as brechas, ou lacunas, como no caso do cadastro de reserva, onde o órgão ou entidade, para se furtar à obrigação da nomeação, abre o concurso público sem, sequer, prever uma vaga para nomeação imediata.
142 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no RMS 22.568/SP, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 27/04/2009.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ressaltamos o nosso entendimento acerca da importância e da relevância jurídica do instituto estudado no presente trabalho, considerando seu cunho democrático e perfil moralizador, pois o concurso se revela a via mais adequada para garantir a indisponibilidade do interesse público, já que a seleção é feita de forma impessoal, sem favoritismos e sem intuito lucrativo, por isso persiste digno frente ao “martírio social” em que vivemos.
Ainda que possa ser um fator excludente das minorias, pois estas enfrentam grandes dificuldades para seguir os estudos, enquanto a parcela favorecida economicamente pode se dar ao luxo de estudar, sem maiores problemas, dispondo do tempo necessário, o concurso público, mesmo assim, continua sendo um “fator injusto, mas justo”, na falta de melhores instrumentos de contratação pelo poder público.
Com o fim de prevenir e reprimir potenciais práticas arbitrárias e inescrupulosas na seleção de candidatos, o Judiciário se reveste do poder-dever de controlar a atividade administrativa, de modo a exigir a irrestrita e incondicional observância aos princípios insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição da República. Afinal, o candidato, em relação ao preenchimento de vagas em carreiras públicas, não está à mercê dos desmandos praticados pelo administrador, primando-se, assim, pelo compromisso com os valores da democracia, não obstante a discricionariedade administrativa se apresente, sob a alegação de respeito ao princípio da Separação dos Poderes, como barreira à atuação jurisdicional.
Não se está a defender a intervenção constante e indiscriminada do Poder Judiciário na análise do mérito do ato administrativo nos editais de concurso público. Contudo, não se pode excluir o acesso à justiça, a pretexto de observância estrita da legalidade. Sendo assim, deverá atuar o Judiciário com prudência e bom senso, produzindo decisões transparentes e motivadas na busca da igualdade material.
Longe de qualquer pretensão de esgotar o tema, o singelo objetivo deste breve ensaio limita-se à tentativa de estimular o debate sobre esse assunto tão atual e interessante. Suas conclusões, parciais, ficam, desde já, sujeitas ao exame da doutrina e, especialmente, à confirmação pela jurisprudência.
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