HLI- and HLII Probabilistic Adequacy Assessment
9.2 Evaluation of the four control strategies
No sistema processual civil brasileiro, a inversão judicial do ônus da prova está prevista no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, como direito básico do consumidor.
De acordo com a disposição legal, como forma de facilitar a defesa dos direitos do consumidor no âmbito do processo, o juiz poderá inverter o ônus da prova, caso constate, com base nas regras ordinárias de experiência, a verossimilhança da alegação ou a hipossuficiência da parte94.
A primeira grande questão que se coloca quanto à análise do dispositivo é saber se, uma vez preenchidos os requisitos legais, o juiz teria ou não a faculdade de inverter o ônus probatório, e se, até mesmo, poderia proceder à inversão ex officio.
Estar “a critério do juiz” significa dizer que a inversão do ônus da prova
não será automática, por se tratar de ação envolvendo direitos do consumidor. A alteração da carga probatória deverá passar pelo crivo do juiz – daí, inclusive, dizer inversão judicial do ônus da prova95 -, o qual, analisando se estão presentes os requisitos legais, procederá ou não à inversão. Caso estejam configuradas as hipóteses legais (verossimilhança da
julgamento. (...) A imensa importância da prova na experiência do processo erigiu o direito à prova em um
dos mais respeitados postulados inerentes à garantia política do devido processo legal, a ponto de se constituir em um dos fundamentos pilares do sistema processual contemporâneo. Sem sua efetividade não seria efetiva a própria garantia constitucional do direito ao processo” (DINAMARCO, Cândido Rangel,
Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 46-47).
94“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...) VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive
com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.
95“Como depende de ato do juiz, trata-se, consequentemente, de hipótese de inversão judicial do ônus da
prova” (SILVA, Bruno Freire e, A inversão judicial do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, p. 15). Afinal, ainda que estabelecidos os requisitos pela lei, é o juiz quem deve analisar a
alegação ou hipossuficiência da parte), o juiz deverá inverter o ônus da prova. Trata-se, pois, de dever legal, e não simples faculdade96.
No mais, considerando o caráter público das normas de defesa dos direitos do consumidor, instituídas com vistas à formação de um microssistema de proteção de um direito fundamental, previsto no texto constitucional (artigo 5º, inciso XXXII, da Constituição Federal), pode-se afirmar que o juiz está autorizado a proceder à inversão do ônus da prova ex officio97. Isso porque, a proteção dos direitos fundamentais deve ser a mais ampla possível.
Outra questão levantada pela doutrina diz respeito à necessidade do preenchimento de apenas um dos requisitos ou, pelo contrário, da verificação tanto da verossimilhança da alegação quanto da hipossuficiência da parte para que se proceda à inversão judicial. A indagação surge a partir de casos em que, a despeito da hipossuficiência da parte, a alegação formulada se mostra inverossímil, de modo que a inversão configuraria uma probatio diabolica para a parte adversa.
Parece-nos que, para a inversão judicial, basta que esteja presente um dos elementos, vez que a disposição legal utiliza-se da conjunção “ou”. Assim, caso a alegação seja verossímil ou a parte seja hipossuficiente, poderá o magistrado proceder à inversão da carga probatória98.
Quanto à caracterização da prova diabólica, a questão é mais complexa. Trata-se de outro aspecto a ser considerado pelo juiz no momento de proceder à inversão, o qual, a despeito de não estar previsto na lei, encontra respaldo no texto constitucional.
Presentes os requisitos legais, o juiz não poderá proceder à inversão da carga probatória se, a pretexto de desonerar a parte que não detinha, inicialmente, condições de produzir a prova, tornar impossível ou excessivamente difícil a produção da
96“Verificando um desses pressupostos legais, o juiz tem o dever, e não a mera faculdade, de inverter o ônus
da prova, motivando as razões de seu convencimento (art. 93, inc. IX, CF)” (CAMBI, Eduardo, A prova
civil: admissibilidade e relevância, p. 417).
97 “Quanto ao segundo questionamento, pela mesma razão relacionada à natureza pública das normas de
proteção ao consumidor, concebemos que a medida de inversão do ônus da prova pode ser realizada ex
officio, isto é, independentemente da iniciativa da parte interessada” (SILVA, Bruno Freire e, A inversão judicial do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, p. 18). No mesmo sentido, Carlos Roberto
Barbosa Moreira (Notas sobre a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor, p. 299).
98“A norma estabelecida no inc. III do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos
requisitos, porque, se assim não fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’” (SANTOS, Sandra Aparecida de Sá dos, A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do
devido processo legal, p. 72). Heitor Vitor Mendonça Sica conclui também pela alternatividade, mas não
apenas com amparo na disposição gramatical da lei. Com efeito, procura tratar a importância da hipossuficiência no aspecto probatório, mas destacando que a desigualdade pode recair apenas sobre alguns dos fatos alegados, e não sobre todas as circunstâncias que envolveram a relação consumerista (Questões
prova para a parte adversa, onerada em razão da alteração da distribuição do ônus. Não se pode transferir a dificuldade de produção da prova de uma parte para a outra caso a onerada também não tenha condições de se desvencilhar do ônus, ora atribuído judicialmente, sob pena de violação, da mesma forma, do princípio constitucional processual de igualdade no processo e do direito fundamental à prova99.
Por fim, especificamente quanto aos requisitos, deve-se estabelecer aquilo que se entende por verossimilhança da alegação e hipossuficiência da parte.
Fato verossímil é aquele que se assemelha ao fato verdadeiro, que pode ser considerado como legítimo tendo em vista o que acontece normalmente, sendo apurado
pelo juiz “segundo as regras ordinárias de experiências”. Por ser verossímil, próximo da veracidade, o fato alegado não precisa ser comprovado100, devendo a parte contrária fazer a contraprova, caso queira garantir melhor resultado processual na demanda. Trata-se de verdadeira presunção judicial101.
99“O Código de Defesa do Consumidor não impõe expressamente qualquer limitação aos efeitos da inversão
judicial do ônus da prova, ou seja, nele não se vê qualquer veto explícito às inversões que ponham o fornecedor diante da necessidade de uma probatio diabolica. Mas, se é ineficaz a inversão exagerada mesmo quando resultante de ato voluntário de pessoas maiores e capazes (CPC, art. 333, par. inc. II), com mais fortes razões sua imposição por decisão do juiz não poderá ser eficaz quando for além do razoável e chegar ao ponto de tornar excessivamente difícil ao fornecedor o exercício de sua defesa. Eventuais exageros dessa ordem transgrediriam a garantia constitucional da ampla defesa e consequentemente
comprometeriam a superior promessa de dar tutela jurisdicional a quem tiver razão (acesso à justiça)”
(DINAMARCO, Cândido Rangel, Instituições de Direito Processual Civil, vol. 3, p. 80-81).
100 “Constatada a verossimilhança das alegações do consumidor, com base nas regras de experiência, o
magistrado deve presumi-las verdadeiras (presunção iuris tantum), para, redistribuindo o onus probandi, impor ao fornecedor a encargo de prova contrária” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael, Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do
precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, p. 84). Não nos parece, no
entanto, hipótese de inversão do ônus da prova, mas, sim, de dispensa do ônus da provar diante da presunção judicial. No mais, o estabelecimento de presunções judiciais é algo que pode ser aplicado em qualquer processo, não apenas nos que envolvam direitos do consumidor, relacionado-se com a teoria geral da prova, como destaca Heitor Vitor Mendonça Sica, ressaltando, no entanto, o mérito do legislador consumerista ao explicitar a matéria, tornando-a didática às partes (Questões velhas e novas sobre a
inversão do ônus da prova (CDC, art. 6º, VIII), p. 55-57). Mais adiante, será abordada a relação entre
presunções e ônus da prova.
101“Na primeira situação, na verdade, não há uma verdadeira inversão do ônus da prova. O que ocorre, como
bem observa Leo Rosenberg, é que o magistrado, com a ajuda das máximas de experiência e das regras de vida, considera produzida a prova que incumbe a uma das partes. Examinando as condições de fato com base em máximas de experiência, o magistrado parte do curso normal dos acontecimentos, e, porque o fato é ordinariamente a conseqüência ou o pressuposto de um outro fato, em caso de existência deste, admite também aquele como existente, a menos que a outra parte demonstre o contrário. Assim, não se trata de uma autêntica hipótese de inversão do ônus da prova” (WATANABE, Kazuo, Código Brasileiro de Defesa
do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto, p. 793-794). Com a mesma conclusão, Luiz
Guilherme Marinoni (Formação da convicção e inversão do ônus da prova segundo as peculiaridades do
caso concreto, p. 266) e Luiz Eduardo Boaventura Pacífico (O ônus da prova no direito processual civil, p.
Já a hipossuficiência deve ser analisada sob o ponto de vista probatório102, considerada como a reduzida capacidade da parte de produzir prova acerca das alegações que lhe interessam. Trata-se da ausência de condições materiais, financeiras, técnicas, sociais e informacionais de produzir a prova, não se restringindo, portanto, à mera dificuldade financeira, como se sustentava na doutrina103.
Verificando essa condição de hipossuficiência probatória do consumidor frente ao fornecedor, deverá o juiz proceder à inversão do ônus da prova.