HLI- and HLII Probabilistic Adequacy Assessment
6.1 An analytical method for HLI adequacy assessment
A origem etimológica da palavra ônus remete ao vocábulo latino onus,
oneris, significando carga, fardo, peso40. Na Teoria Geral do Direito, e mais propriamente na Teoria Geral do Processo41, ônus possui um significado próprio, distinguindo-se dos conceitos de obrigação e dever, embora, historicamente, a diferenciação para os demais institutos tenha se estabelecido recentemente42.
Na doutrina processual, encontram-se variadas definições de ônus43. No entanto, a que nos parece mais correta, e que será adotada no presente estudo, é a de ônus
como “subordinação de um interesse próprio a outro interesse próprio44”.
Com efeito, a parte que detém um ônus na relação jurídica processual tem interesse direto em dele se desvencilhar, de modo que, caso não o faça, não sofrerá nenhuma sanção, tendo ampla liberdade para cumpri-lo ou não. É justamente essa liberdade, inerente à ideia de ônus, o aspecto central da teoria desenvolvida por FRANCESCO CARNELUTTI, acerca da diferenciação entre ônus e obrigação.
40
SANTOS, Moacyr Amaral, Prova judiciária no cível e no comercial, p. 94.
41 “A noção de ônus integra a teoria geral do direito, porém a sua principal aplicação se dá no campo
processual” (CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância, p. 315).
42“Ao longo da história do direito, por muito tempo, o conceito jurídico de ônus também esteve atrelado ao
de outros institutos. Ora equiparado à noção de dever, ora à de direito subjetivo, ora à de interesse e sempre à de obrigação, apenas a partir do século XX, a ideia de ônus enquanto figura específica, autônoma, distinta
das demais passou a se delinear de forma clara” (CREMASCO, Suzana Santi, A distribuição dinâmica do ônus da prova, p. 23).
43 Dentre as inúmeras definições, podemos destacar: “Ônus é o encargo atribuído à parte e jamais uma
obrigação” (DIDIER JR., Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil: Teoria da prova, direito probatório, teoria do precedente, decisão judicial, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela, p. 75); “Ônus, bastante empregado na esfera processual, é uma faculdade
que a parte tem, logo, não está sujeita à coerção, mas sim, aos efeitos que da passividade ou inércia resultarão, como, por exemplo, a revelia (art. 319 do CPC), porque contestar não é obrigação, nem dever processual, mas apenas, um ônus do réu ou do interessado que foi citado para responder aos termos de uma
ação” (SANTOS, Sandra Aparecida de Sá dos, A inversão do ônus da prova: como garantia constitucional do devido processo legal, p. 65); “Consequentemente, o ônus pode ser definido como a liberdade de
realização de certos atos ou condutas previstas em uma norma jurídica, para a satisfação de um interesse próprio, não havendo sujeição ou um outro sujeito que tenha o direito de exigir a sua observância, visto que o seu não cumprimento pode acarretar apenas consequências desfavoráveis para a pessoa beneficiada” (CAMBI, Eduardo, A prova civil: admissibilidade e relevância, p. 315).
(...) la libertà giuridica è esclusa dalla soggezione, cioè dalla necessità di obbedire al comando, non invence dalla necessità di agire in un modo piuttosto che in un altro per il raggiungimento di un interesse. Basta questa riflessione al fine di intendere la diferenza tra il concetto di obbligo e il concetto di onere e,
d’altra parte, la parentela tra la nozione di onere e la nozione de facoltà. Noi parliamo di onere quando l’esercizio di una facoltà è posto come condizione per
ottenere certo vantaggio; perciò onere è una facoltà, il cui esercizio è necessario per il raggiugimento di un interesse45.
A parte apenas deverá suportar as consequências jurídico-processuais que poderão advir de sua própria inércia, como, por exemplo, a derrota na demanda – improcedência para o autor, procedência para o réu -, o que, certamente, não pode ser considerado como sanção ou pena46. É nesse sentido que ônus se diferencia dos demais conceitos47.
O ônus, portanto, segundo PIERO CALAMANDREI, relaciona-se diretamente ao liberalismo processual.
E qui non si può non ricordare la grande ingegnosità psicologica colla quale funziona, in tutta la dinamica del processo, ma specialmente in quella probatoria,
quel meccanismo tipico del liberalismo processuale che è l’onere: per mezzo del
quale la parte è sola responsabile della sua sorte processuale, ed è lasciata libera di modificare colla propria attività o di lasciare invariata alla propria inerzia la propria situazione giuridica nel processo48.
45 Tradução sugerida: “(...) a liberdade jurídica é excluída da sujeição, isto é, da necessidade de obedecer o
comando, mas não da necessidade de agir de um certo modo para a obtenção de um interesse. Basta essa reflexão para entender a diferença entre o conceito de obrigação e o conceito de ônus e, por outro lado, o parantesco entre a noção de ônus e a noção de faculdade. Falamos de ônus quando o exercício de uma faculdade é imposto como condição para se obter certa vantagem; daí ônus ser uma faculdade, cujo exercício é necessário para a obtenção de um interesse” (CARNELUTTI, Francesco, Sistema di diritto
processuale civile, p. 55).
46 Em sentido contrário, José Roberto dos Santos Bedaque entende que o julgamento desfavorável, com a
incidência da regra de julgamento do ônus da prova, é considerado como sanção (Poderes instrutórios do
juiz, p. 121).
47“O ônus processual consiste, pois, em conferir a um sujeito um poder de vontade, ou uma faculdade para
tutelar ou não um interesse próprio, pela produção de um certo efeito jurídico, pelo ônus, caracteriza-se uma situação jurídica criada pela liberdade que concede à parte ordenar a própria conduta: o sujeito do ônus tem a opção de escolher entre a realização do fato e a inatividade, que lhe trará resultado desfavorável. Cria-se com o ônus uma necessidade prática de observar determinada conduta para obter um resultado favorável, sem que haja efetivamente sanção jurídica ou econômica (como destaca nas observações sobre a teoria de Carnelutti, as consequências desfavoráveis refletem apenas o resultado normal do descumprimento da conduta prevista na norma)” (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do
ônus da prova no processo do trabalho, p. 27).
48 Tradução sugerida: “E aqui não se pode deixar de recordar a grande capacidade psicológica com a qual
funciona, em toda a dinâmica do processo, mas especialmente na probatória, aquele mecanismo típico do liberalismo que é o ônus: por meio do qual a parte é a única responsável por sua sorte processual, sendo livre para modificá-la com a própria atividade, ou manter invariável, por sua própria inércia, sua situação
Em contraponto, obrigação “é a subordinação de um interesse próprio a outro, alheio49”. A não observância de uma obrigação pode acarretar a imposição de uma sanção à parte que não a cumpre, não havendo liberdade de escolha entre seu adimplemento ou não, mas sujeição do obrigado ao interesse da parte contrária. A obrigação, via de regra, está relacionada ao direito material.
Já o dever também está relacionado a um interesse alheio, e seu descumprimento também resulta na aplicação de uma sanção, uma pena. Aproxima-se da obrigação, mas tem campo de incidência mais amplo50, estando relacionado tanto ao direito material (dever de informação, do fornecedor do produto ou serviço ao consumidor; dever de observância do princípio da boa-fé objetiva nos contratos) quanto ao direito processual (dever de lealdade e boa-fé das partes; dever de expor os fatos em juízo conforme a verdade), sendo que, neste caso, o dever pode ser estabelecido não em relação a um sujeito específico, mas em relação à sociedade como um todo, dado o caráter publicístico do processo judicial51.
A distinção entre ônus, obrigação e dever reside, pois, na figura da sanção (a inobservância do ônus não acarreta aplicação de pena, enquanto que o descumprimento da obrigação e do dever sujeita a parte inadimplente à sanção prevista) e na liberdade da parte (no ônus, a parte onerada tem liberdade para dele se desvencilhar ou não; na obrigação e no dever, a parte obrigada se sujeita ao interesse da outra parte, podendo ser compelida ao adimplemento).
Desse modo, as consequências desfavoráveis resultantes do não-cumprimento do ônus decorrem da não-observância, pelo sujeito interessado, da conduta prevista na norma jurídica, enquanto que o não-cumprimento de uma obrigação ou de um dever acarreta uma sanção jurídica, que é imposta como efeito da ilicitude. Por isso, o que rege a categoria jurídica do ônus é um interesse próprio do sujeito ou uma conveniência prática, não um vínculo ou uma necessidade jurídica. Afinal,
49 LOPES, João Batista, A prova no direito processual civil, p. 38.
50“Do exposto, percebe-se que dever jurídico é expressão mais ampla do que obrigação, por abranger não só
os deveres oriundos das relações creditórias, mas também os advindos dos direitos reais, dos direitos familiares, dos direitos de personalidade, bem como os resultantes do direito constitucional, administrativo,
penal, tributário, etc”. (DINIZ, Maria Helena, Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria geral das obrigações, p. 30).
51“A diferença entre dever e ônus está em que a) o dever é em relação a alguém, ainda que seja a sociedade;
há relação jurídica entre dois sujeitos, um dos quais é o que deve: a satisfação é do interesse do sujeito ativo; ao passo que b) o ônus é em relação a si mesmo; não há relação entre sujeitos; satisfazer é do
interesse do próprio onerado” (MIRANDA, Pontes de, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 322); “Dever diz sempre respeito a um terceiro, pessoa física ou jurídica, e na hipótese de sua infringência há
uma previsão legal de determinada cominação. (...) Os deveres processuais são, pois, imperativos jurídicos
em favor da adequada realização do processo” (PAULA, Carlos Alberto Reis de, A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho, p. 21).
não há uma sujeição, pois nada obriga o beneficiário dos efeitos normativos a realizar o ato jurídico, tendo a parte contrária apenas uma expectativa de que o ato não seja realizado, para vir a ser beneficiada. Por outro lado, nas obrigações e nos deveres, o outro sujeito está sempre interessado no seu cumprimento, porque a sua observância pode beneficiá-lo, ao passo que, na categoria jurídica dos ônus, a realização do ato somente satisfaz os interesses da parte contrária52.
Em resumo: no ônus, o sujeito pode ou não adotar a conduta descrita na norma, tendo liberdade para tanto, o que não ocorre na obrigação e no dever; o não cumprimento de um ônus não se configura como ilícito, nem acarreta sanção, ao contrário do descumprimento de uma obrigação ou de um dever; o ônus regula interesse do próprio onerado, enquanto que a obrigação regula interesse do titular do direito subjetivo correspondente, e o dever pode se referir ao interesse de toda a coletividade; no ônus, o onerado tem uma posição ativa, podendo ou não agir em seu próprio interesse, assumindo os riscos da sua inércia, enquanto que na obrigação e no dever o obrigado ou devedor encontra-se em posição passiva, devendo se sujeitar ao cumprimento da obrigação ou do dever, caso exigido pela parte a qual interessa.