O avanço conquistado com a promulgação da CF de 1988, com a criminalização do racismo, tornando-o crime inafiançável e imprescritível, não foi suficiente para eliminar as diversas manifestações de discriminação racial na sociedade brasileira, quase sempre não verbalizadas (FILHO, 2007). Da mesma forma, as tradicionais políticas públicas macrossociais foram igualmente insuficientes para combater as desigualdades nos diversos setores da vida social, causadas pelas práticas discriminatórias. De acordo com Carvalho (2005) o racismo
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brasileiro é tão crônico, abrangente e consistente, que se reproduz em todas as áreas da vida social.
Nesse contexto, torna-se imprescindível a adoção de políticas públicas realmente eficazes no combate à desigualdade racial. A esse tipo de políticas sociais, que nada mais são do que tentativas de concretização da igualdade substancial ou material, dá-se o nome de “ação afirmativa” ou, na terminologia do direito europeu, de “discriminação positiva” ou “ação positiva” (GOMES, 2003).
As ações afirmativas, de acordo com Joaquim Barbosa Gomes, ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, definem-se como políticas públicas (e privadas) voltadas à concretização do princípio constitucional da igualdade material e à neutralização dos efeitos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem nacional e de compleição física (GOMES, 2003).
O Grupo de Estudos Multidisciplinares de Ação Afirmativa – GEMAA (2011) define as ações afirmativas como políticas focais que alocam recursos em benefício de pessoas pertencentes a grupos discriminados e vitimados pela exclusão socioeconômica no passado ou no presente, tratando-se de medidas que têm como objetivo combater discriminações étnicas, raciais, religiosas, de gênero ou de casta, aumentando a participação de minorias no processo político, no acesso à educação, saúde, emprego, bens materiais, redes de proteção social e/ou no reconhecimento cultural.
No debate público e acadêmico, a ação afirmativa com frequência assume um significado mais restrito, sendo entendida como uma política cujo objetivo é assegurar o acesso a posições sociais importantes a membros de grupos que, na ausência dessa medida, permaneceriam excluídos. Nesse sentido, seu principal objetivo seria combater desigualdades e dessegregar as elites, tornando sua composição mais representativa do perfil demográfico da sociedade (GEMAA, 2011).
No decorrer desta pesquisa, adotaremos o significado supracitado, restringindo ações afirmativas às políticas públicas de combate à desigualdade na busca por Justiça Social, que é fazer o Estado pertencer a toda população. Nesse caso, a referida desigualdade é a racial. Logo, no que diz respeito às ações afirmativas para a população negra, essas basicamente estão relacionadas com as cotas raciais, sejam elas para o ingresso à universidade pública ou aos cargos públicos.
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O debate sobre as cotas no Brasil ainda é bastante contundente, muito embora existam vários estudos que compravam suas necessidades. Todavia, conforme aponta Silvério (2002, p. 220), o debate sobre a aceitação ou não das cotas raciais empobrece a discussão do conteúdo, nos privando de responder a seguinte questão, proposta pelo autor: “Como podemos incluir minorias historicamente discriminadas, uma vez que as políticas universalistas não têm tido o sucesso almejado, e, ao mesmo tempo, debater em que bases é possível rever aspectos fundamentais do pacto social”?
A resposta a essa pergunta remonta à necessidade das cotas raciais, que se tratam de políticas públicas que visam superar as desigualdades raciais. Conceição (2010) define como política pública de combate à desigualdade racial toda ação do Estado no sentido de solucionar o problema das disparidades sociais que dividem os diferentes grupos raciais que incorporam a sociedade. A autora chama a atenção para o fato de que:
[...] quando tais desigualdades surgem também como reflexo de práticas de discriminação, a ação afirmativa se apresenta como importante instrumento para a anulação dos efeitos dessa discriminação e superação da parcela de assimetrias sociais por ela geradas [...]. Isso não significa dizer, porém, que as políticas públicas universais sejam dispensáveis. Pelo contrário, analistas concordam que as políticas universais são necessárias e se têm mostrado eficazes para a melhoria das condições de vida da população brasileira, inclusive da população afrodescendente. No entanto, tais políticas não são suficientes para corroborar com a consubstanciação do princípio da igualdade substantiva, visto que não alcançam dimensões importantes dos funda- mentos das assimetrias sociais, como é o caso da discriminação racial (FERES JR.; ZONINSEIN, 20088; BRASIL, 2007a9 apud CONCEIÇÃO, 2010).
Jaccoud e Beghin (2002) chamam a atenção para o caráter antidiscriminatório das ações afirmativas, conceituando-as como políticas de combate a todas as formas indiretas de discriminação, sutis e veladas, tal como é o racismo no Brasil, e cujos efeitos resultam na exclusão desse grupo de determinados espaços da vida social. As autoras afirmam que as ações afirmativas não combatem o ato discriminatório em si, mas sim o resultado dessa discriminação, garantindo oportunidade de acesso dos grupos discriminados, ampliando sua participação em diferentes setores da vida (econômicos, políticos, institucionais, culturais e sociais), sendo as cotas raciais apenas um dos mecanismos que podem ser classificados como ações afirmativas.
8 FERES JR, J.; ZONINSEIN, J. A consolidação da ação afirmativa no ensino superior brasileiro. In:
ZONINSEIN, J.; FERES JR, J. (Orgs.) Ação afirmativa no ensino superior brasileiro. Belo Horizonte: Editora UFMG; Rio de Janeiro: Iuperj, 2008. p. 35-60
9 BRASIL. Secretaria de Assuntos Estratégicos da Presidência da República. Políticas Sociais:
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Para Silvério (2002, p. 228), “uma das polêmicas centrais no debate sobre ação afirmativa na dimensão normativa trata da complexidade e da variabilidade do princípio da igualdade jurídica, ou seja”:
[...] a dificuldade de alcançar uma formulação precisa e, especialmente, o incessante esforço na tentativa de assegurar a sua aplicação - o que repercute na busca pela própria justiça - confundem-se, sob um determinado prisma, com a evolução do direito constitucional moderno. (MENEZES, 200110, p.15 apud SILVÉRIO, 2002, p.
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Duarte (2014) aponta que o debate sobre as ações afirmativas, no que diz respeito a sua constitucionalidade e que sempre foi controverso, se ampliou logo após o governo anunciar a possibilidade de cotas para negros no serviço público. Os argumentos de ambos os lados, sejam dos que defendem essas políticas, pautados na dívida histórica que o país tem com a população negra, sejam dos que são contra, baseados principalmente na suposta violação à meritocracia, são fortes e bem fundamentados. Logo, a constitucionalidade das ações afirmativas frequentemente é colocada em xeque, sendo, portanto, válido e importante apresentar os argumentos sobre sua legalidade, os quais serão tratados a seguir.
3.4. A Constitucionalidade das Ações Afirmativas: Igualdade Constitucional versus