6. LA ADAPTACIÓN
6.2. La pieza teatral
6.2.2. Estructura de la novela y del drama
Em grande medida, o STF continua a interpretar os mandamentos constitucionais relativos ao direito de propriedade vinculando-o à noção de propriedade-liberdade40.
A noção de propriedade-liberdade não expressa apenas o poder absoluto e exclusivo do titular sobre a coisa, expressa também os limites da ação do Estado. Ou para usar a expressão de Araújo (2002), o liberalismo clássico expressa uma teoria mais preocupada sobre o que os governos não podem fazer, do que uma teoria sobre o que devem fazer.
39 Essa compreensão é relativa (por isso a ressalva de que se trata de regra geral), pois os direitos fundamentais são restringíveis (não a priori isso quer dizer que são passíveis de restrição). Compreensão relativa não quer dizer relativização dos direitos fundamentais. Como afirma Sarlet Retomaremos esses aspectos mais adiante.
40 Verifica-se também, que no pós-88, em alguns momentos, se dará ênfase também à função social da propriedade, na perspectiva do direito-dever. Esses aspectos serão abordados no próximo item.
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Essa noção de direitos fundamentais assume que o direito de propriedade impõe limites sobre o que os outros podem ou não podem fazer. Nesse caso, o direito de propriedade é intrinsecamente importante, mas não impõe nenhum dever de ajudar os outros a atingirem seus direitos.
Esse parece ser o fio condutor de algumas decisões do STF. Vejamos como se dá essa discussão.
Inicialmente, quanto ao tema da propriedade rural, pode-se afirmar que no aspecto fundamental estão protegidas a pequena ou média propriedade daquele que não possui outra, sendo ambas insuscetíveis de expropriação para fins de reforma agrária, conforme previsão contida no art. 185, I, da CF/88.
A respeito do assunto, a jurisprudência do STF tem o entendimento de que eforma agrária, a média propriedade rural, ainda que improdutiva, constitui bem objetivamente imune a ação expropriatória da União federal, desde . Veja-se nesse sentido o MS 22022/ES (BRASIL, 1994).
Essa ratio está correta, pois, à medida em que o direito de propriedade é intrinsecamente valioso para o pequeno e o médio proprietário que não possuem outro imóvel, não faz sentido pensar em melhor distribuição da terra partindo da desapropriação dessas áreas.
E também não faz sentido pensar na produtividade como o critério condutor de importância instrumental da propriedade, pois a propriedade não pode ser analisada apenas em função do seu benefício coletivo. Nesse caso, ela é instrumentalmente valiosa para o próprio titular que não possui outro imóvel rural.
O direito fundamental à propriedade privada, conforme foi abordado anteriormente, é concebido como um direito de defesa do indivíduo em face do Estado, que pode ser visto como garantia de permanência e como garantia de valor. A garantia constitucional desse direito protege a propriedade como espaço de liberdade do indivíduo, isto é, protege a sua permanência nas mãos do proprietário, sem perder de vista a liberdade do não-proprietário. E, quando não for possível assegurar a permanência da propriedade nas mãos do proprietário, a garantia constitucional da propriedade visa impedir que a propriedade seja tomada pelo poder público sem indenização.
Veja-se, nesse caso, o art. 5º, XXIV, o
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interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os
Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Há uma precedência de proteção: visa-se assegurar a permanência de um direito nas mãos do seu titular, e quando isso não for possível, visa-se compensá-lo pela perda ou diminuição desse direito. Nesse caso, a proibição de confisco, pode- se dizer, exemplificativamente41 também, representa a preservação do conteúdo essencial do direito de propriedade42.
Sobre a compensação em caso de perda da propriedade, o STF tem se manifestado, seja em relação ao cálculo da indenização de benfeitorias (RE 527.66543), seja sobre a necessidade de que a indenização seja justa (RE
348.76944). Quanto à exigência constitucional da justa indenização, veja-se ainda o MS 21.348, a seguir:
A desapropriação de imóvel rural, por interesse social, para fins de reforma agrária, constitui modalidade especial de intervenção do poder público na esfera dominial privada. Dispõe de perfil jurídico-constitucional próprio e traduz, na concreção do seu alcance, uma reação do Estado à descaracterização da função social que inere à propriedade privada. A expropriação-sanção foi mantida pela Constituição de 1988, que a previu para o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social (art. 184,
41 Por essa mesma lógica, a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e a preservação do meio ambiente (art. 186, II, da CF/88) também integram o conteúdo essencial do direito de propriedade (propriedade rural).
42 De maneira inversa, pode-se concluir também que a não realização do direito fundamental de propriedade seria configurada por meio da desapropriação em que não ocorre o pagamento de indenização prévia e justa.
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que ao interpretar o art. 12 § 1° da lei nº 8.629/93 utiliza critério de cálculo do valor do imóvel que não inclui o valor das benfeitorias do referido imóvel (pois chega ao valor do imóvel pela média de pesquisas realizadas de imóveis na região que obviamente possui benfeitorias diversas do imóvel desapropriado). Critério que pode levar a resultados afrontosos ao texto constitucional, quando o valor das benfeitorias pode igualar ou superar o valor do imóvel e dessa forma o valor da terra nua pode não ser indenizado. Mecanismo de cálculo realizado pelo INCRA que não se apresenta justo. Laudo do perito oficial que se apresenta em conformidade às regras técnicas aplicáveis à espécie. Imóvel que possui diversas benfeitorias, no entanto, a avaliação do INCRA resultou em, evidente, subavaliação [...] a constituição federal determina que a indenização deve ser justa [...]. O bom senso, no caso, seria suficiente para constatar que o valor encontrado pelo INCRA discrepa do entendimento de justa indenização, prevista no texto constitucional. Demais benfeitorias que são também subavaliadas uma vez que aplicado fator de comercialização que não encontra suporte na legislação em vigor. Critério do laudo oficial que se apresenta mais compatível com o postulado
(BRASIL, 2008).
44 apropriação: princípio constitucional da justa indenização. Determinar a incidência automática de um percentual qualquer no caso, de 60% para reduzir o valor do imóvel regularmente definido por perito judicial, sem que seja demonstrada a sua efetiva depreciação em razão da (BRASIL, 2006).
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caput), hipótese em que o valor da justa indenização embora prévia será pago em títulos da dívida pública. A exigência constitucional da justa indenização representa conseqüência imediatamente derivada da garantia de conservação que foi instituída pelo legislador constituinte em favor do direito de propriedade. A inexistência das leis
reclamadas pela Carta Política (art. 184, § 3º e art. 185, n. I) impede o exercício, pela União Federal, do seu poder de promover, para fins de reforma agrária, a modalidade especial de desapropriação a que se refere o texto constitucional (art. 184). (BRASIL, 1993, grifo nosso).
A compensação pela perda, nesse caso, configura o reconhecimento de que um direito intrinsecamente importante pode ser violado, quando a propriedade não estiver desempenhando importância instrumental coletiva. A ideia de que o direito é intrinsecamente importante e ainda assim pode ser violado fica clara à medida que a indenização representa a compensação pela violação.
Também na ótica dos direitos fundamentais, o STF tem analisado questões relativas ao direito de propriedade sob o enfoque do devido processo legal. A discussão ganha relevo quando se confronta a atuação da União frente ao inciso LIV do art. 5º do dispositivo constitucional.
O citado dispositivo estabelece que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, de modo que a proteção constitucional conferida ao cidadão tem por objetivo impedir o injusto sacrifício do seu direito de propriedade.
Em reiteradas decisões45, o Ministro Celso de Mello tem entendido que a execução e implementação dos programas de reforma agrária pelo governo não estão dispensadas da obrigação de respeitar, no desempenho de sua atividade de expropriação, por interesse social, os princípios constitucionais que protegem a propriedade e as pessoas contra a eventual expansão arbitrária do poder estatal.
No julgamento do MS 25793/DF (BRASIL, 2010), em decisão monocrática, ao analisar mandado de segurança impetrado com a finalidade de invalidar declaração expropriatória46, o Ministro Ce
não se reveste de caráter absoluto [...] mas impõe, ao Estado, para que possa afetá-
45 Veja-se nesse sentido o MS 22.164 (BRASIL,1995), o MS 23.032 (BRASIL, 2007) e o MS 24.307 (BRASIL, 2007).
46 No caso em questão, a Impetrante alegou que não havia sido atendido o requisito da notificação/comunicação prévia à proprietária do imóvel vistoriado, situação que constituiria afronta ao disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 8.629/93. O Ministro reconheceu o fato, e na apreciação do pedido, enfatizou que a exigência da comunicação do proprietário e da vistoria prévios, são ditadas processo legal, sob pena de configuração de vício radical, apto a projetar-se sobre todas as fases subseqüentes do procedimento de expropriação, contaminando-as, por efeito de repercussão causal, em ordem a gerar, por ausência de base jurídica idônea, a própria invalidação do decreto
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lo de modo tão radical, o dever de respeitar os limites, as formas e os procedimentos
Conforme foi discutido no capítulo 2, na concepção moderna de justiça distributiva, o liberalismo implica também agora uma reflexão sobre o que os governos devem fazer (e não apenas sobre o que não devem fazer), e, em alguma medida, uma avaliação sobre se suas decisões são justas ou injustas.
A aceitação da importância intrínseca de qualquer direito não garante que a sua avaliação moral seja favorável, pois essa avaliação não pode deixar de considerar as prováveis consequências decorrentes dos efeitos produzidos pela aceitação desse mesmo direito.
Essa discussão será retomada no item 3.5.