Del texto literario al libreto operístico

A concepção utilitarista representa o modelo predominante de análise de bem-estar no âmbito das políticas públicas. O utilitarismo que adota uma filosofia moral consequencialista, de forma que o julgamento das ações, regras ou instituições, e a própria ideia do sentido de certo ou errado, resulta da consequência que acarretam.

Nesse aspecto, como o utilitarismo propõe a maximização da utilidade ou bem-estar, num sistema social e político de decisão, em que se submetem os interesses individuais aos interesses sociais, pode-se afirmar que a definição de bem precede à definição de justo.

O utilitarismo considera que o único princípio a ter em conta na moral e na legislação é o princípio utilidade. Autores contemporâneos, como Peter Singer, não pensam

bem- que é interpretada (ROSAS,

2011, p. 19).

Nos estudos relativos ao direito de propriedade, a concepção utilitarista defende que as instituições deveriam ser moldadas para maximizar a rede de utilidades, ou rede de riqueza da sociedade, como se fosse uma contabilidade instrumental para alcançar o bem-estar (ALEXANDER; PEÑALVER, 2012).

O aspecto instrumental é característica inevitável de vários direitos, uma vez que, independentemente de determinado direito ser intrinsecamente valioso ou não, a sua aceitação, certamente, terá outras consequências.

Aplicando essa ideia à discussão sobre a função social da propriedade, é de se perguntar até que ponto a função social corresponde a uma concepção utilitarista de direito de propriedade?

Sen (2008) abordou esse aspecto da concepção utilitarista no contexto do direito de propriedade em um artigo que escreveu em 1988 para a revista Economics and Philosophy. Nesse escrito, argumentou que, segundo a concepção utilitarista, os

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direitos podem ser considerados moralmente importantes por serem instrumentos valiosos para alcançar outros objetivos.

O direito de propriedade, nesse ponto de vista, não possui importância intrínseca, de modo que sua violação não seria em si uma coisa ruim, tampouco uma realização intrinsecamente boa. Mas sua aceitação (do direito de propriedade) promove as coisas que são, em última análise, importantes, a saber, a utilidade (SEN,1988, p. 592).

Por óbvio, preocupações instrumentais também aparecem em Aristóteles, Tomás de Aquino e David Hume48_{, para quem essas discussões fazem parte de}

uma estrutura moral maior, que não é necessariamente utilitarista. O fato de um direito ser instrumentalmente valioso49 não viola, por si só, a ideia de justiça.

O próprio Sen (2008, p. 81) reconhece que as oportunidades reais de uma pessoa (liberdade de bem-estar) precisam ser valoradas ao menos por razões instrumentais, conforme será desenvolvido a seguir.

Sobre Tomás de Aquino, em especial, Mota (2008, p. 21) afirma:

Aquino, seguindo Aristóteles, assegura, consoante a prudência, a legalidade e a necessidade da propriedade privada no âmbito da atual condição humana em termos de maior benefício para o bem comum e, ainda, na orientação dos bens para a ordem, eficiência, segurança e paz, não desconectada dos valores instrumentais da moderna liberdade. Assim, o estado de direito obriga à conclusão que o regime da propriedade privada provê, via de regra, o melhor meio para o florescimento da sociedade humana.

É interessante notar que a abordagem utilitarista trata a propriedade como instrumental, no sentido de que a noção de justo é informada a partir da ideia de bem. Ou seja, a perspectiva utilitarista leva em consideração o resultado, não admitindo que no final possa haver uma distribuição completamente desigual, que decorra dos planos de vida que cada sujeito deseje traçar.

O instrumentalismo da teoria utilitarista também contrasta com as teorias libertárias, que defendem que os indivíduos são livres para agir da forma que quiserem, pois consideram que o direito de propriedade é moralmente inviolável50_.

Por ora, nosso foco é o utilitarismo. Então o que difere o caráter instrumental conferido à propriedade pelos utilitaristas das outras concepções? Na verdade, para

48 _{Nesse sentido, ver Hume (2001).} 49 _{Bobbio et. al. (2007}

50 _{Conforme será visto, a concepção libertária defende um Estado mínimo, a quem cabe apenas o} papel de garantir o cumprimento dos contratos e a reprovação dos atos ilícitos.

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os utilitaristas, o direito de propriedade é valioso por causa dos resultados que produz.

Por isso, como destaca Sen (1988, p. 593), na visão utilitarista não existe nenhuma obrigação moral, de fato, em ajudar os outros, a menos que o cumprimento do direito de propriedade também promova algum outro objetivo, tal como a utilidade.

No campo jurídico, assim como na economia, são desenvolvidos estudos baseados em modelos de comportamento, cuja teoria de fundo é utilitarista. Esses estudos se valem de análises econômicas para explicar como as leis operam e como elas podem ser melhoradas para atingir determinado resultado (ALEXANDER; PEÑALVER, 2012).

Não é possível considerar, por conta do utilitarismo consequencialista, que a utilização de ferramentas econômicas seja um instrumento negativo de análise para a teoria jurídica. Pelo contrário. Tome-se, por exemplo, análises que tentam explicar ou fazer previsões sobre as consequências de diferentes enfoques jurídicos, como ocorre com a teoria dos jogos.

Na teoria dos jogos são analisadas estrategicamente situações em que a escolha de um participante deve levar em consideração as possíveis escolhas dos demais participantes do jogo, na tentativa de melhorar seu retorno. A teoria dos jogos estuda as estratégias racionais dos participantes em situações em que o resultado depende não só da estratégia própria de um agente como também das condições, objetivos e estratégias dos outros agentes.

Desse modo, em seu contorno utilitarista, essa relação (direito e economia) reveste-se da ideia de que o direito busca eficiência, pelos menos em tese, e que uma escolha social é eficiente ou melhor do que as outras opções disponíveis, à medida que maximiza a utilidade ou o bem-estar geral.

Pelo enfoque da eficiência, as ações escolhidas devem levar às melhores consequências para a comunidade. Os meios, nesse caso, são determinantes para os resultados, e os resultados (as boas consequências) fazem parte da justiça.

Numa versão mais atual, a situação hipotética tratada pela tragédia dos comuns é considerada o ponto de partida do utilitarismo contemporâneo sobre o direito de propriedade (ALEXANDER; PEÑALVER, 2012). Tese atribuída a Hardin (1968), a tragédia dos comuns explica como o uso excessivo de um recurso comum valioso pode gerar desperdício e seu consequente esgotamento.

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Pegurier (2006), contextualizando o assunto a partir das questões ambientais, atesta que o sentido clássico da palavra tragédia diz respeito à impossibilidade de, uma vez em movimento, alterar o curso dos acontecimentos, tal como ocorre nas tragédias gregas, em que o fim terrível é antevisto, mas nada pode ser feito para evitá-lo:

Hardin identificou uma classe de situações que está por trás de grande parte dos problemas ambientais que vivemos. Toda vez que um recurso natural é aberto, a competição pelo mesmo leva a um final sinistro: o seu esgotamento. A imagem que ele usa é a de um pasto público. Os donos dos animais que ali se alimentam têm o interesse comum de preservá-lo. Mas como a entrada é totalmente livre, individualmente, estão impedidos de barrar os outros. O benefício de cada animal a mais no pasto é do seu dono, mas o custo que ele gera é dividido por todos. De forma suicida, todos os usuários do pasto são levados a trazer o maior número de animais possível. E deixam que comam sem limite, até que o pasto acabe (PEGURIER, 2006).

O modelo de Hardin (1968) mostra como a busca de maximização dos ganhos individuais representa, em alguns casos, a diminuição do benefício coletivo nas situações em que os custos são suportados coletivamente e os benefícios são usufruídos individualmente. Ou seja, nesses casos, o consumo individual do bem gera mais custos do que benefícios.

De um modo geral, a noção de que existem consequências que não estão incluídas na escolha dos atores em termos de custo-benefício traduz-se pelo conceito de externalidade: isso quer dizer que algumas atividades econômicas desenvolvidas por atores privados produzem custos negativos decorrentes de ineficiências, os quais serão suportados pela sociedade51_.

Segundo Hardin (1968), as únicas opções para realinhar um cálculo individual de ganho privado sobre custos coletivos e benefícios de um consumo comum são: a

privatização, pela divisão daquilo que é comum em partes individualizadas; ou a

regulação, pela edição de regras coercitivas proibindo uma superexploração52.

Na perspectiva utilitarista, ao escolher entre a privatização do recurso ou sua regulação, a sociedade deveria escolher a opção menos custosa. Em ambos os casos, considera-se o direto de propriedade a partir de sua instrumentalidade.

51 _{Segundo Nobre e Amazonas (2002, p. 109), a correção desses desvios, no caso das questões} ambientais, por exemplo, pode ocorrer pela introdução de mecanismos institucionais de comando e controle, como a taxação e a emissão de licenças de poluição, forçando uma internalização desses 52 _{Os custos de regulação incluem o custo de edição e aplicação das leis, assim como as ineficiências} que seriam produzidas durante o processo. Os custos de privatização incluem o estabelecimento e cumprimento do direito de propriedade, bem como as ineficiências resultantes de incentivos que não acrescem nenhuma utilidade.

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As discussões sobre a superexploração de recursos comuns só traduzem parte da discussão utilitarista em torno do direito de propriedade. A outra parte está ligada à ineficiência da utilização dos bens, uma espécie de subutilização.

Esse comportamento, denominado pelos economistas de free rider (ou carona), traduz a ideia segundo a qual a pessoa senta no banco do carona, deixa que o motorista faça o trabalho, e usufrui dos benefícios. Isso ocorre quando um ou mais agentes econômicos usufruem do benefício proveniente de determinado bem sem que tenham contribuído para a para a produção daquele benefício53.

Tome-se como base o seguinte exemplo:

Comumente, encontraremos exemplos de free rider entre agentes que se beneficiam

de recursos naturais como se estes não tivessem dono. Um exemplo relacionado ao meio ambiente seria o de uma indústria que lança livremente de forma clandestina seus resíduos em um rio. Durante anos ela não se preocupa em instalar filtros ou reduzir a poluição emitida porque não tem custos com isso. Seu comportamento toma projetos desenvolvidos pelos órgãos públicos da região que lutam para despoluir o rio. Entretanto, quando detectado que a emissão dos resíduos industriais é danosa ao rio, os órgãos responsáveis propõem alguma alternativa de controle de poluição. Seja qual for a alternativa (taxas, quotas, etc.), a indústria poluidora passará a ter que considerar um custo que até então alocava para a sociedade. E isso gera uma redução no lucro que não lhe interessa. Sendo assim, a indústria permanece com seu comportamento free rider, de manter sua poluição na

clandestinidade, durante o tempo em que isso seja possível (COSTA, 2005).

A partir do exemplo do free rider, a visão utilitarista sobre o direito de propriedade argumenta que, em regime de livre acesso, em vez da superexploração, tem-se uma subprodução decorrente da falha do sistema em proporcionar incentivos para que atores racionais se engajem em trabalhos desagradáveis, porém uteis (necessários).

É o que ocorre no caso da ocupação de terras devolutas: agentes que se beneficiam das terras públicas como se não tivessem dono. O agente explora livremente de forma clandestina a área, sem se preocupar em respeitar as normas ambientais e trabalhistas porque não tem custos com isso. Seu comportamento toma nvolvidos pelos órgãos públicos que lutam para reduzir o desmatamento da região54.

A consequência disso é um maior rigor no licenciamento e fiscalização das atividades produtivas. Desse modo, os produtores regularizados, passarão a ter de

53 _{Isso pode ser verificado em alguns bens públicos, que apresentam características como a não-} rivalidade e a não-exclusividade. A rivalidade pode ser expressa por uma situação em que o consumo de determinado bem por uma pessoa impede o consumo desse mesmo bem por outra pessoa.

54 _{Outro motivo que tem relação com a ocupação de terras públicas, talvez o principal, é a expectativa} do agente de ser regularizado e poder especular com a terra.

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considerar um custo que até então se alocava para a sociedade, o que gera uma redução no lucro que não lhes interessa. Sendo assim, os agentes que se beneficiam de terras públicas permanecem com seu comportamento free rider, de manter sua atividade na clandestinidade, durante o tempo em que isso seja possível. A teoria utilitarista é extremamente sensível ao contexto55_{. Do ponto de vista}

utilitarista, direitos ligados à propriedade devem ser atribuídos à pessoa que mais os valoriza. Assim, corre-se o risco de que sejam sacrificados os direitos de determinadas pessoas, pois o enfoque da decisão estará condicionado ao resultado, e isso não será considerado injusto porque o direito de propriedade não é considerado intrinsecamente valioso.

De maneira geral, Alexander e Peñalver (2012) apontam os seguintes problemas da abordagem utilitarista em torno do direito de propriedade: a) as teorias utilitaristas não atribuem o peso adequado aos interesses individuais (importância intrínseca do direito); b) partem do pressuposto de que os bens sempre podem ser substituídos (o desafio seria simplesmente identificar qual é o custo de troca adequado).

A análise utilitarista não deve ser rejeitada. A crítica é direcionada apenas às análises extremas, que colocam que o bem-estar (utilidade) é tudo que importa para a estruturação das instituições ligadas ao direito de propriedade, e na relação que o direito de propriedade tem com a justiça.

Conforme é defendido por Fleischacker (2006, p. 150 e ss.), o utilitarismo sempre demonstrou preocupação com questões sociais ligadas aos pobres. Seus defensores procuram resolver problemas morais para mudar a realidade social e aprimorar as políticas públicas.

Conforme será analisado em seguida, não existe problema de que a propriedade seja vista como bem instrumental, desde que se tenha igual consideração pelo bem-estar de todos os cidadãos e se encare o cumprimento do direito de propriedade como meta a ser promovida.

Afinal, como lembra Sen (2008, p. 79 e ss.) os meios (renda, bens etc.) são importantes para colocar as capacidades para realizar funcionamentos ao alcance

55 _{A análise econômica tradicional do direito de propriedade explora as diferentes faces das} instituições para determinar se alguma mudança particular no sistema teria utilidade, ou se geraria algum tipo de melhoria em termos de bem-estar. Essa abordagem tem sido associada a uma concepção que vê a propriedade como um conjunto flexível de direitos específicos em relação às coisas, cujo conteúdo é em grande parte indeterminado e sujeito à constante reavaliação.

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das pessoas, para que possam escolher entre os diferentes modos de vida aquele que considerem mais valioso.